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代襲相続の条文構造に注意
兄弟姉妹の子の子については再代襲しないのはなぜか？
（直系尊属及び兄弟姉妹の相続権）
第八百八十九条 次に掲げる者は、第八百八十七条の規定により相続人となるべき者がない場合には、次に掲げる順序の順位に従って相続人となる。
一 被相続人の直系尊属。ただし、親等の異なる者の間では、その近い者を先にする。
二 被相続人の兄弟姉妹
２ 第八百八十七条第二項の規定は、前項第二号の場合について準用する。
889条第二項で、887条第二項を兄弟姉妹について準用するとなっている。
887条2項は代襲相続についての規定なので兄弟姉妹の子については代襲相続することになるが、887条3項については準用していないので兄弟姉妹の子の子については再代襲しないということのようである。
とは言え、887条だけを読むと特に限定がないので原則として兄弟姉妹の子であっても再代襲すると読めなくもない。
要するに
代襲については兄弟姉妹の子に準用している
再代襲については兄弟姉妹の子（の子）に準用されていない
従って兄弟姉妹の子には再代襲はないというロジック
しかし887条をみると
２ 被相続人の子が、相続の開始以前に死亡したとき、又は第八百九十一条の規定に該当し、若しくは廃除によって、その相続権を失ったときは、その者の子がこれを代襲して相続人となる。ただし、被相続人の直系卑属でない者は、この限りでない。
３ 前項の規定は、代襲者が、相続の開始以前に死亡し、又は第八百九十一条の規定に該当し、若しくは廃除によって、その代襲相続権を失った場合について準用する。
と規定されているので、この規定ぶりからすれば原則として被相続人の子であれば兄弟姉妹の子であろうが代襲もすれば再代襲もするのが原則であろう。
しかし、あえて889条第二項で887条第二項しか準用しないとしている趣旨から再代襲はしないと解釈しているわけである。
これはロジックというより解釈だろう。このような規定の仕方は混乱のもとである。
むしろ、再代襲させたくなければ、その旨規定したほうがよいのではないだろうか。
再代襲をさせたくないのであれば887条3項を規定せずに、別途再代襲について兄弟姉妹の子を除いた形で規定したほうがよいのではなかろうか。
代襲原因と要件
（子及びその代襲者等の相続権）
第八百八十七条 被相続人の子は、相続人となる。
２ 被相続人の子が、相続の開始以前に死亡したとき、又は第八百九十一条の規定に該当し、若しくは廃除によって、その相続権を失ったときは、その者の子がこれを代襲して相続人となる。ただし、被相続人の直系卑属でない者は、この限りでない。
３ 前項の規定は、代襲者が、相続の開始以前に死亡し、又は第八百九十一条の規定に該当し、若しくは廃除によって、その代襲相続権を失った場合について準用する。
①実親が本来相続できるのに既に死んでいた場合
②実親が廃除や欠格となった場合
その子がその実親の相続権を得る
※①の場合は実親が相続開始の前に既に死んでいる ②は相続開始後に相続権を失う場合でも適用される 下記オ
疑問のある短答過去問
H21〔No．30〕 代襲相続に関する次のアからオまでの記述のうち，誤っているものを組み合わせたものは，後
記１から５までのうちどれか。
ア Ａから廃除されたＡの実子Ｂが，Ｂの子Ｃを認知し，その後にＡが死亡した場合，ＣはＡを相続す
ることができない。
イ Ｂの実父Ａが死亡した後，ＢがＡの遺言を偽造して相続欠格に該当した場合，Ａの死亡時に生まれ
ていたＢの実子Ｃは，Ａを相続することができる。
ウ Ｃが実父Ｂから廃除された後にＢが死亡し，その後，Ｂの実父Ａが死亡した場合，ＣはＡを相続す
ることができる。
エ Ｃの実父Ｂが，Ａを養父としＢを養子とする養子縁組をした後，Ｂが死亡し，次いでＡが死亡した
場合，ＣはＡを相続することができない。
オ Ａとその配偶者Ｄとの間の実子ＢがＡを殺害した後にＤが死亡し，その２年後，Ｂの実子Ｃが生ま
れた後にＢが刑に処せられた場合，Ｄを相続するのはＣである。
１．ア イ ２．ア オ ３．イ ウ ４．ウ エ ５．エ オ
正解は2
ア〇イ〇オ〇
アも旧司法試験短答式問題と解説 平成21年度によれば間違いなようである
ア×
イ〇
ウ× ※恐らく〇
エ〇
オ×
※追記 代襲とはそもそも
代襲
子が相続開始前に死亡、/欠格、廃除 → 子の子が相続権を得る ※直系の卑属でない場合を除く
再代襲
子の子が相続開始前に死亡、/欠格、廃除 →子の子の子が相続権を得る
相続開始前に死亡or欠格、廃除（廃除を申請するのは被相続人なので相続開始前だが、欠格については相続開始後に発覚する場合もあるため必ずしも死亡前に限定されない）
肢イ 父A死亡後 B欠格 Bの子がAを相続する 〇
父が死亡後にBが欠格になっているため、代襲の発生要件である相続開始前ではないようにみえるが、887②では「相続開始前に死亡したとき」で一旦切れ、欠格、廃除により相続権を失ったとなっているので、代襲する。
そもそも、以前は子が死亡などして孫が相続権を得る場合に単純に相続しているのか、代襲しているのか分からず争いがあったという。それをその後立法的に解決されたという。
肢ウはなぜ代襲しないか
A祖父 B実父 C子
１ Cが廃除される
２ B死亡
３ A死亡
AよりBが先に死亡しているので本来代襲相続の要件を満たす
しかし、CはBから廃除され相続権そのものを失っている
解説によれば代襲相続とはそもそもの相続権のうえに成り立つとある。この点CはBから廃除されているので相続権がないから代襲もしないとある。
代襲の原因に廃除もあるが、仮にBがAから廃除されると当然BにはAの相続権はなくなる。しかし、Cは代襲するが、そうするとこの代襲相続は誰の誰に対する相続権を基礎とするものだろうか。
さて、基本法コンメンタール相続P30によれば「代襲相続は被相続人から廃除されておらず、または被相続人との関係で欠格でないことを要する（通説）。そうでないと、被相続人を相続する事ができないからである。被代襲者との関係で欠格となりまたは廃除されても、これらの効果の相対性に基づいて代襲相続権は肯定されている。」
ということで、本問の場合は代襲者であるCが被代襲者であるBから廃除されているが、被相続人であるAから廃除されているわけではないので代襲するのが通説である。
このように短答式試験の解説には往々にしてミスリードがある。
廃除された後に認知された子供は代襲相続権がないのか？
アは解答から察するに〇ということだろう。しかし、なぜ〇なのか？（※解説を見る前の疑問点です）
被相続人から実子が廃除された後、相続開始 → 当該実子の子は代襲するのが原則である
本問は代襲者は認知を受けているが、認知であっても直系卑属なので代襲する
「非嫡出父子関係は認知によって発生するがゆえに、任意認知、強制認知がない限り親子関係が生じない」基本法コンメンタール相続P30
とだけ書かれているがこの文脈の意味するところは要するに認知をする必要があるということだろう。
本問では認知を受けているので問題なさそうだ。
しかし、本問は代襲できないとする。
一つ考えられるのは認知の時期である。廃除された後に認知を受けている。つまり、代襲原因の発生時である廃除を受けた時点では認知されておらず親子関係が発生していない。
養子縁組前に生まれた養子の子にも代襲相続権がないとする趣旨からもこの場合に代襲相続権がないとしているのだろうか。 この趣旨は直系卑属ではないとする趣旨のようだ。
もっとも認知の効力は出生にさかのぼるという規定はあるが。
恐らく代襲原因が発生した時点で子供は存在している必要があるのだろう。
しかし、こんな記述がある「代襲相続についても胎児は既に生まれたものとみなすという規定が以前はあった。これは代襲原因発生時に被代襲者と代襲者が少なくとも胎児として存在しなければならないと解されていたがこの規定が削除された結果、代襲相続の時点で存在していれば、代襲原因発生時に存在していなくても代襲可能であると解されている。」基本法コンメンタール相続P31
以前の規定から考えると代襲原因発生時点での存在は必要だが、生まれてなくても胎児であればその要件を満たす。
それが削除されて代襲原因時点はもとより代襲相続時点までに存在していればよいとなった。
そうなるとアの事案では認知後に死亡して代襲相続発生なのでいずれにしても問題ないことになる。
もしかして実は×なのか？仮にアが×であっても正解にはたどり着ける。。。これは確認せざるをえない。。。
まとめ
やはりアも間違いなようである。
代襲原因発生時点で子が存在している必要があるのか？
死亡
廃除
欠格
で異なるように見えるがどうか。
死亡の場合は既にみたように代襲相続が発生するまでに存在すればよい。
欠格の場合は相続が発生してから欠格となる場合もあるためこれケースバイケースだが、代襲原因発生時に存在云々は結局関係ないことになる。
廃除の場合は仮に代襲原因が発生した時点で存在している必要があるとしても、胎児の場合は既にみたように代襲相続発生時点までに胎児として存在していればよい。だとすると当然生まれていれば問題ないこととなる。
問題は認知である。認知は出生のときに遡って効力を生ずるので、仮に廃除された後に認知されたとしても廃除の前に出生していれば代襲するということになる。この理から言えば相続が開始した後に認知したとしても代襲するということになりそうである。
※追記
認知準正について
離婚後に認知しても準正するのか
S57-44
肢5 Aの出生後に甲乙間の婚姻が成立したが、その離婚成立後に甲がAを認知しても、Aは、嫡出子たる身分を取得しない。 〇か×か
出生後→婚姻→離婚→認知
（準正）
第七百八十九条
認知後婚姻 父が認知した子は、その父母の婚姻によって嫡出子の身分を取得する。
婚姻中認知 ２ 婚姻中父母が認知した子は、その認知の時から、嫡出子の身分を取得する。
３ 前二項の規定は、子が既に死亡していた場合について準用する。
法分上離婚後の認知については規定なし
離婚後に認知しても準正する
肢5はいずれの要件にも合致していないので準正しなさそうであるが、回答は×であり準正するらしい。
司法試験年度別体系別択一過去問 民法〈2006年版〉の解説によれば要するに「認知の効果は出生時に遡るから」となっている。
しかし、789条2項では婚姻中に認知した場合、認知した時から嫡出子の身分を取得するとあり、上記のロジックだと少なくとも婚姻時に出生していたならば婚姻時から嫡出子となりそうなので、認知は出生時に遡るから離婚後に認知しても準正するわけではなさそう。
もっとも789条2項は婚姻中の認知のみの適用だと考えればおかしくはないが。
この点、「父が死亡した後に強制認知を受けたような場合に準正の道が閉ざされることは不合理であるという理由から父母の婚姻解消後に認知があった場合にも準正を認めるのが多数説」（基本法コンメンタール親族P141）であるという。判例はのっていないが多数説を回答にしてもいいのかどうか疑問ではあるが。
また、準正の効果が発生するのが認知の時からする規定についても「婚姻の時から」とするのが多数説らしい。
（相続人の欠格事由）
第八百九十一条 次に掲げる者は、相続人となることができない。
一 故意に被相続人又は相続について先順位若しくは同順位にある者を死亡するに至らせ、又は至らせようとしたために、刑に処せられた者
二 被相続人の殺害されたことを知って、これを告発せず、又は告訴しなかった者。ただし、その者に是非の弁別がないとき、又は殺害者が自己の配偶者若しくは直系血族であったときは、この限りでない。
三 詐欺又は強迫によって、被相続人が相続に関する遺言をし、撤回し、取り消し、又は変更することを妨げた者
四 詐欺又は強迫によって、被相続人に相続に関する遺言をさせ、撤回させ、取り消させ、又は変更させた者
五 相続に関する被相続人の遺言書を偽造し、変造し、破棄し、又は隠匿した者
①自分より先の順位、或いは同順位の者を故意に殺す、殺そうとして、刑に処せられた
②被相続人が殺されたことを知っているのに告発告訴しない
③詐欺、強迫で遺言をすることあるいは遺言の撤回、取消、変更を妨げる
④詐義、脅迫で遺言をさせたり、撤回、取消、変更させた
⑤遺言の偽造、変造、破棄、隠匿をした
