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短答の優等生になる講座の平成13年版
〔No．31〕 Ａは，Ｂから建物の建築を請け負い，これを完成してＢに引き渡した。請負契約では，請負代
金は，引渡後，分割払で支払を受ける約定であり，担保責任について特約はされていなかった。Ｂは，引
渡しを受けて生活を始めた後，建物の床が傾いていることに気付いた。
この事例に関する次の１から５までの記述のうち，ａｂの双方が誤っているものはどれか。
１．ａ 請負人の修補に代わる損害賠償支払義務と注文者の代金支払義務とは同時履行の関係にあるので，
Ｂは，損害賠償請求を選択した場合，その賠償金の支払を受けるまでは，Ａに対し，請負代金全額の
支払を拒絶することができる。
ｂ したがって，Ａ又はＢが，それぞれの債権を自働債権として相手方の債権と相殺するためには，履
行の提供をするなど，相手方の同時履行の抗弁を消滅させておく必要がある。
２．ａ Ｂが修補請求を選択し，Ａがそれに応じて修理をしていたところ，落雷により建物が全焼した。Ａ
は，請負契約の履行を完全に終えていない以上，建物を再度完成させる義務を負う。
ｂ 再度の完成が不可能である場合，危険負担における債務者主義が適用される結果，Ｂは，請負代金
全額の支払義務を免れる。
３．ａ Ｂは，現時点では，Ａに対し契約の解除によって生ずる損害を賠償しても，請負契約を解除するこ
とはできない。
ｂ しかし，ＡがＢからの修補請求に対して誠実な対応をせず，かつ，その瑕疵のために契約の目的を
達することができないときは，請負契約を解除することができる。
４．ａ Ａの担保責任は，無過失責任であるが，床の傾きがＢの指図に不適当な点があったために生じた場
合，Ａは，原則として責任を負わない。
ｂ ＡがＢの指図が不適当であることを知っていた場合でも，その指図が不適当であることをＢに対し
説明していたときは，Ａは，担保責任を負うことはない。
５．ａ Ｂが建物をＣに売却して所有権を失ったとしても，それだけでは，Ｂは，Ａに対し修補に代わる損
害賠償を請求する権利を失うことはない。
ｂ しかし，Ｃが床の傾きを了解して建物を買い受けたときは，Ｂは，Ｃから床の傾きに関し売買契約
上の瑕疵担保責任を追及されることはないので，Ｂは，Ａに対し，床の傾きについて瑕疵修補に代わ
る損害賠償を請求することはできなくなる。
選択肢a.b問題の解き方
選択肢にさらにaとbがあって両方間違っているとか正しいとかを選ばせるタイプ。
事実上10個の選択肢がつくれるといういやらしい問題だな。
また問題文に前提条件があるのでそれを踏まえたうえで解かなければならない。この前提を忘れると全て間違ってしまう。
さて、テーマは請負である。請負自体知識があやふやである。いや、請負だけではないが。
まず、ちょっとよく分からないのがaが間違いだとbは検討するまでもなく間違いだという解説になっている。
選択肢2はaが間違いである。建物はすでに完成させたので再度完成させる義務はない。これは分かる。
が、bには再度の完成が不可能である場合、という条件設定がされているので、そうだとした場合の正誤を検討する必要があると思うが。
例えば選択肢の１はbはしたがってとaを受けた流れになっているので確かに前提が間違いなら全文間違いだろ、という見方も理解できる。しかし、aが間違いだとして解説が言うようにbも間違いだとするとbは全て検討する必要はなくなってしまう。そんな問題を作るわけはないのでやはり個別に検討する必要がある（勿論bが必然的に間違いになるものもあるだろうが）。
普通に選択肢を読んでみよう
逆に言えば、a.b双方が間違っているものが正解となるので、片方でも〇ならbは検討不要であり、これは確実に言えることである。
損害賠償支払義務と注文者の代金支払義務とは同時履行の関係
選択肢の１は知らないと解けない。短答常連落ちの私はうろ覚えであり、うろ覚えは知らないと同義である。
仮に損害賠償支払義務と注文者の代金支払義務とは同時履行であることを知っていたとしても、本問は代金を分割で支払うというパターンで、知らない人も結構いそうである。しかし、よくよく考えてみると、分割だから同時履行でなくなるわけがない(笑)
瑕疵のある物を引き渡しても完成と言えるのか
解説によれば一旦完成した建物を引き渡しているので再度完成させる義務を負うわけがないとあっさり片付けられているが、短答常連落ちはここで腑に落ちない。そもそも瑕疵のある物を引き渡しておいて完成とは言えないのではないか。完成していると言えるなら瑕疵修補義務などなかろう。引き渡して請負人の債務は完了ではないか。
短答の過去問しか勉強しない弊害
短答常連落ちは短答の問題を試験会場で解きながらこのような事を考えているわけである。
こういう思考実験は論文の勉強で既にやっているだろう(笑)つまりやっていないから分からないのである。
短答の勉強だけしかしない弊害がこいうところに現れる。要するに解説の結論だけ読んでそこだけ切り取って覚えようとするから応用がきかないのだ。
短答問題の解き方
こういったある事例に対して複数の選択肢の正誤を問う問題の場合はまず一定の結論をだしておく。
論文問題で言うところの法律関係を論ぜよというやつになるだろう。
当然、正確な知識をもとにして的確な結論をださなければいけないが、それを元にして各選択肢があっているかどうかを比較する。
選択肢を読み、選択肢が言っている結論が正しいかどうかを判別するのは実は2度手間になっている。また、選択肢ごとにその結論の是非を問うていくと選択肢自体を比較し始めて混乱しがちである。
短答がなぜ苦手なのか
従って、事例について一定の法律的見解をまず確立し、その見解に適合しないものを排除していくというパターンで解いていくほうが時間的に短縮でき、かつ混乱もより少なくなる。
いずれにしろ、その法律的見解とやらが正しくなければ意味はない話ではあるが、短答常連落ちは正しい知識を持っていても短答特有の言葉の言い回しなどに振り回されて混乱し、間違った答えを導き出してしまう。
正しい知識を持つのは当たり前の話であり、どんな解き方をしようが同じである。
請負人の瑕疵担保責任
旧法で確認しておこう。
基本的に請負は売買の規定が準用されるが、瑕疵担保責任の場合は特則として請負特有の規定も含まれている。
①解除 635 目的物に瑕疵があり、目的を達することができないときは契約の解除ができる、が、建物、土地工作物は解除できない。
②損害賠償請求 634②
③瑕疵修補請求 634① ※瑕疵が重要でなく修補に過分の費用がかかるときは損賠のみ
なるほど、明文をもって規定されているではないか。論文的な勉強などという以前の話である。
そうすると、いずれにしろ瑕疵のある物でも完成、一応履行完了とみていいということになる。そもそも瑕疵も隠れてなくても構わないから明らかにおかしいな、という場合でも履行完了となるのか。変な法律だな(笑)
再度完成させる義務はない、とはいうものの、仮に瑕疵が原因でほぼほぼ全壊した場合は建て直しだね。
瑕疵が重要でない場合にもあたらないわけだし。
改正と言うより削除
請負人の担保責任についてはごっそりと削除されている。
旧634請負人の担保責任 ⇒ 新634（注文者が受ける利益の割合に応じた報酬）
旧635瑕疵担保責任 ⇒ 削除
旧636注文者の指図 ⇒ 新636 注文者の追完、減額、損賠、解除の制限
旧637担保責任の存続期間 ⇒ 新637 担保責任の通知義務
旧638土地工作物の担保責任 ⇒ 削除
旧639担保責任伸長 ⇒ 削除
旧640担保責任免除特約 ⇒ 削除
旧641注文者による解除 ⇒ 改正ナシ
旧642注文者破産 ⇒ 新642 基本改正ナシ ※仕事完成後は解除不可
旧法の担保責任についての条文構造を改めてみると複雑極まりない。こんなものはもはやなぞなぞに等しい。
H8-30
売買の瑕疵担保責任と請負の瑕疵担保責任との異同に関する次のアからオまでの記述のうち，正しいものの組合せはどれか。
ア 買主の損害賠償請求権は，目的物を第三者に譲渡した後でも行使できるが，注文者の瑕疵修補請求権は，目的物を第三者に譲渡した後は行使できない。
イ 瑕疵により建物が毀損した場合の損害賠償請求権は，買主は瑕疵の事実を知った時から，注文者は引渡しを受けた時から，１年以内に行使しなければならない。
ウ 買主は，瑕疵が隠れたものでなければ解除権を行使できないが，注文者は，瑕疵が隠れたものでなくても解除権を行使できる。
エ 買主が瑕疵を知らないことに過失があるときは，売主は担保責任を負わないが，注文者が瑕疵を知らないことに過失があっても，請負人は担保責任を負う。
オ 買主は，損害賠償の支払と同時でなければ代金を支払わないと主張できるが，注文者は，損害賠償の支払と同時でなければ報酬を支払わないと主張できない。
１．ア イ ２．ア オ ３．イ ウ ４．ウ エ ５．エ オ
この問題正答率が悪い。恐らくイ、ウ、エまでは絞り込めてイとウで悩んだものと思われる。とは言え、冷静に考えるとウとエが確実に〇なのだが、現場だとちょっとパニくるかもしれない。
まず、前提条件がなく、各肢によって微妙に事案というか条件が異なっている。
旧637の担保責任の一般的規定は受験生なら知っておかなければいけないので、目的物を引き渡してから1年と覚えているはずである。
そして、肢イもそうなっているので一瞬〇かなと思わせておいてからの、対象は建物だったでござる(笑)
建物の場合は担保責任の期間が長いというのは分かるものの、主観的な起算点旧636②で毀損の時からとなっている。
さらに、この場合は旧634の権利を行使するとあり、解除は含まれていない。もはや笑うしかない条文の構造である(笑)
また、土地工作物など以外の場合は主観的起算点というものがない。
改正法への当てはめ
改正により、これら請負特有の担保責任の規定はスッパリ削除された。
とは言え、喜んでばかりもいられない。ではこれからどうなるのか。売買一般の規定が準用されるので一体どうなるのか確認しておこう。
まず肢アの瑕疵修補請求であるが、562追完請求で対応できそうだ。
瑕疵によって目的物が毀損した場合の損賠請求。これは415の債務不履行による損賠請求でいいだろう。
請求できる期間は結局債務不履行による損害賠償請求と同様になる。
https://kanasou-law.com/202008otsuka/
債務不履行に基づく損害賠償請求権は、権利を行使することができる時から10年間（人の生命又は身体の侵害による損害賠償請求権の場合は20年間）行使しないときは時効により消滅するが、それだけでなく、債権者が権利を行使することができることを知った時から5年間行使しないときにも、時効により消滅する。
さて、債務者主義の適用場面を再度確認しておこう。
完成前に工事中の建物が地震で崩れたり類焼した場合には、請負人はもう一度始めから工事を遣り直して完成させなければなりません。そうしないかぎり代金はもらえないのが原則です（債務者主義）。https://www.loi.gr.jp/law/houmu01-05-02/
いずれにしても危険負担について改正で削除されている部分があるので危険負担を再度勉強して、改めて請負特有の問題点について確認しなければならない。
民法５３４条（債権者の危険負担）の削除 民法改正勉強ノート２０９
旧534と535が削除されている。
ある債務が、目的物の滅失・損傷によって「履行不能」になったときに、債権者と債務者のどっちが損失を負担するか、というのが、危険負担の問題場面です。
債務が履行不能になった場合その反対給付はどうなるのか？ってやつですね。
悪評高かった534条がついに削除で万々歳といかないのが常連落ちの悲しいところです。うろ覚えのところにきて改正とか削除とか嫌がらせに違いないという被害妄想(笑)
534条は例の特定物は債権者主義で不可抗力でモノが滅失したら債権者はモノがないのに金だけ払わせられるというとんでもない条文ですけど、この理屈は官僚的思考に似てますね。
これまでは債権者債務者双方に帰責事由がなければ原則債務者主義＝債務者は債務もなくなるけど反対給付（代金とか）も貰えない。534はモノが特定物の場合の特則。
ちなみに債務者に帰責事由があればそれは債務不履行責任415で処理されるので危険負担のところには特別な規定がおかれていません。
債権者に帰責事由がある場合は536②で債権者は反対給付をしなければならない。これは改正後も生きていますね。
さて、改正後は534と535が削除されているので原則として危険負担は債務者主義で取り扱われることになりそうですが、すると特定物であっても債務者主義でいいということになりそうですね。
この点改正後の運用については上記リンク先によると、
債務者の帰責事由を不問にした新しい解除制度によって解決できる範囲は広いので、民法５３６条１項が活躍する場面は、それほどないと予想されます。
そう言えばそうでした。一応改正点を勉強したのにすでに忘却の彼方ですよ。
もっとも567条目的物の滅失等についての危険の移転が用意されています。
目的物が買い主に引き渡された後あるいは受領遅滞中に双方に帰責事由がなく目的物が滅失したら債権者＝買主は代金を支払わなければならず、代金減額請求とか追完請求はできない。
逆に改正後536は債権者は反対給付の履行を拒めるとなっています。
とは言え、改正後は契約の解除に債務者の帰責事由がいらないので債権者は履行不能を理由に542.541で契約の解除をすれば反対給付をする必要がなくなる。
また、536②により債権者に帰責事由があると反対給付を拒めません。そこで契約の解除をすればよくね？となりますが、改正後543によって債権者に帰責事由があるときは契約の解除ができない仕様となっているのでした。
さて、こうなると請負の場合どうなるのか？
534が削除され特定物だろうが不特定物だろうがまず債務者主義となるので、仮に建築を請け負い、建物を完成させたが引き渡す前に火事で焼失した場合、債権者に帰責性がなければ債務者は報酬は貰えないし、勿論完成して引き渡す義務は存続することになる。
ん？こんなに簡単な話だったかしら・・・(笑)ものすごく分かりにくい、複雑な問題だと思っていたのだが。
損害賠償支払い義務と代金の支払い義務は同時履行の関係か
完成したものと代金支払い義務は同時履行の関係にあるというのはなんとなく覚えていた。
しかし、損賠とはどうなのかはうろ覚え。知識のあやふやな短答落ち常連のいたいとことをつきやがる。だいたい、建物自体は既に引き渡されているからこの時点であれ？代金どうなった？となり、また軽くパニック(笑)代金は後払いでいいという特約なのだろう問題文では分割払いとしてある。となると損賠も同時履行ではなくなるんでないのかい？と。
そこまで難しく考えずに原則通り旧634条2項で同時履行でいいようだ（請負人から瑕疵の補修に代わる損害の賠償を受けるまでは、報酬全額の支払を拒むことができ最判平9・2・14民集51巻2号337頁）。とは言え、それ自体を忘れていたというかまったく覚えていないのだからお話にならないわけだが。
しかし、この問題は代金の支払いが分割となっていたので混乱した。でもよくよく考えてみると代金を一括で支払わなければならない場合でも全額の支払いを拒めるのだから分割なら猶更拒めるな(笑)
改正点についてはやはりこのサイト http://blog.livedoor.jp/kosekeito/archives/minpou636jou.html
改正民法では634条2項のような規定がない。が同時履行でいいのだろう。533条
また、634②請負人の無過失責任を定めたものとされていたが、改正後634が削除されたことにより過失責任に変わったがのだろうか？
言い換えれば請負人に帰責性がなければ追完請求などができないのか？
請負人の担保責任
559条により売買の規定が適用される
-
- ・562条 追完請求
-
- ・563条 減額請求
- ・564条 損賠及び解除
ぶっちゃけて言えば帰責性があろうがなかろうが当事者の契約内容に合致したものを債務者は引き渡す必要があるだろう。この点不特定物と特定物の差異がよく論点としてあげられるが、特定されていようがされていまいが、いわゆる種類物とされる大量生産品であってもその大量生産品が通常備えている品質を備えていなければ無償交換だろう。勿論誰かが故意にその商品を損傷したりすれば別だが。
ということで改正後の562などで対応できるようだ。
建物その他土地の工作物についてはどうなるのか
ところで635は削除されている。建物だと解除できない規定されていたものが削除されたということは建物であっても解除できるのか？
どうやらできるということで問題なさそうだ。541、542などで解除564条できるようだ。
【予備試験の論文過去問】平成26年民法のヒントと参考答案＆解説
第九節 請負
（請負）
第六百三十二条 請負は、当事者の一方がある仕事を完成することを約し、相手方がその仕事の結果に対してその報酬を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。
（報酬の支払時期）
第六百三十三条 報酬は、仕事の目的物の引渡しと同時に、支払わなければならない。ただし、物の引渡しを要しないときは、第六百二十四条第一項の規定を準用する。
（注文者が受ける利益の割合に応じた報酬）
第六百三十四条 次に掲げる場合において、請負人が既にした仕事の結果のうち可分な部分の給付によって注文者が利益を受けるときは、その部分を仕事の完成とみなす。この場合において、請負人は、注文者が受ける利益の割合に応じて報酬を請求することができる。
一 注文者の責めに帰することができない事由によって仕事を完成することができなくなったとき。
二 請負が仕事の完成前に解除されたとき。
第六百三十五条 削除
（請負人の担保責任の制限）
第六百三十六条 請負人が種類又は品質に関して契約の内容に適合しない仕事の目的物を注文者に引き渡したとき（その引渡しを要しない場合にあっては、仕事が終了した時に仕事の目的物が種類又は品質に関して契約の内容に適合しないとき）は、注文者は、注文者の供した材料の性質又は注文者の与えた指図によって生じた不適合を理由として、履行の追完の請求、報酬の減額の請求、損害賠償の請求及び契約の解除をすることができない。ただし、請負人がその材料又は指図が不適当であることを知りながら告げなかったときは、この限りでない。
（目的物の種類又は品質に関する担保責任の期間の制限）
第六百三十七条 前条本文に規定する場合において、注文者がその不適合を知った時から一年以内にその旨を請負人に通知しないときは、注文者は、その不適合を理由として、履行の追完の請求、報酬の減額の請求、損害賠償の請求及び契約の解除をすることができない。
２ 前項の規定は、仕事の目的物を注文者に引き渡した時（その引渡しを要しない場合にあっては、仕事が終了した時）において、請負人が同項の不適合を知り、又は重大な過失によって知らなかったときは、適用しない。
第六百三十八条 削除
第六百三十九条 削除
第六百四十条 削除
（注文者による契約の解除）
第六百四十一条 請負人が仕事を完成しない間は、注文者は、いつでも損害を賠償して契約の解除をすることができる。
（注文者についての破産手続の開始による解除）
第六百四十二条 注文者が破産手続開始の決定を受けたときは、請負人又は破産管財人は、契約の解除をすることができる。ただし、請負人による契約の解除については、仕事を完成した後は、この限りでない。
２ 前項に規定する場合において、請負人は、既にした仕事の報酬及びその中に含まれていない費用について、破産財団の配当に加入することができる。
３ 第一項の場合には、契約の解除によって生じた損害の賠償は、破産管財人が契約の解除をした場合における請負人に限り、請求することができる。この場合において、請負人は、その損害賠償について、破産財団の配当に加入する。
法務省の正解は2
