権利能力なき社団 当事者能力 原告適格
令和4 〔第31問〕（配点：２）
法人でない社団を当事者とする場合について述べた次のアからオまでの各記述のうち、判例の趣
旨に照らし誤っているものを組み合わせたものは、後記１から５までのうちどれか。（解答欄は、
[No.31]）
ア．一定の村落住民が入会団体を形成し、それが権利能力のない社団に当たる場合には、当該
入会団体は、構成員全員の総有に属する不動産につき、これを争う者を被告とする総有権確
認請求訴訟の原告適格を有する。
イ．預託金会員制のゴルフ場の会員によって組織され、会員相互の親睦等を目的とする団体は、
その財産的側面につき、団体として内部的に運営され対外的にも活動するのに必要な収入を
得る仕組みが確保され、かつ、その収支を管理する体制が備わっている場合でも、固定資産
ないし基本的財産がない限り、当事者能力を有しない。
ウ．権利能力のない社団は、構成員全員に総有的に帰属する不動産について、その所有権の登
記名義人に対し、当該社団の代表者の個人名義に所有権移転登記手続をすることを求める訴
訟の原告適格を有しない。
エ．普通地方公共団体の区域に属する特定地域の住民により、その福祉のため各般の事業を営
むことを目的として結成された任意団体であって、当該地方公共団体の下部行政区画ではな
く、代表者たる区長、評議員等の役員の選出、多数決の原則による役員会及び区民総会の運
営、財産の管理、事業の内容等につき規約を有し、これに基づいて存続・活動しているもの
は、当事者能力を有する。
オ．ある会社に対して債権を有する三者が、それぞれの有する債権を出資し当該会社の経営を
管理してその営業の再建整備を図ると共に、協力して三者それぞれの有する債権を保全回収
するため、民法上の任意組合として結成し、代表者を定めたものは、当事者能力を有する。
１．ア イ ２．ア オ ３．イ ウ ４．ウ エ ５．エ オ
正解は3
権利能力なき社団の登記
社団名義の登記はできない
代表者の肩書付きの登記はできない
ウに〇をし、後は何もチェックしていない。
なぜウを〇にしたのか？
社団名義の登記はできないということは知っていた。
第三者名義になっている構成員の総有の不動産を代表者名義にする、その原告適格が社団にあるかないかでないと判断している。
現場では原告適格があるかないかではなく、構成員の総有を代表者名義にはできないのでは？と思ったようだ。
考えてみれば権利能力なき社団そのものには代表者名義だろうが総有だろうが原告適格はある、な、、、(笑)
イの判例を知らない、と思ったらどうやら知っているようだ。。。
平成14年6月7日 書類等閲覧等請求事件
多数決の原則が行われ，構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し，規約により代表の方法，総会の運営等が定められていること，同クラブには，固定資産又は基本的財産は存しないが，団体として内部的に運営され対外的にも活動するのに必要な収入の仕組みが確保され，かつ，規約に基づいて収支を管理する体制も備わっていること，同クラブが，ゴルフ場経営会社との間でゴルフ場の経営等に関する協約書を調印し，同会社や会員個人とは別個の独立した存在としての社会的実体を有していることなど判示の事情の下においては，上記クラブは，民訴法２９条にいう「法人でない社団」に当たる。
構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し，規約により代表の方法，総会の運営等が定められていること
対外的にも活動するのに必要な収入の仕組みが確保され，かつ，規約に基づいて収支を管理する体制も備わっていること
同会社や会員個人とは別個の独立した存在としての社会的実体を有していること
これらの要件に該当すれば当事者能力を有するって基本書でも読んだよな。。。(笑)
ウを間違えたのはいいとしてなぜエとオが×と判断したのか今となっては分からない。。
なぜこの問題間違ってしまったのか。意味が分からない(笑)
相殺と既判力など
〔第33問〕（配点：２）
既判力に関する次のアからオまでの各記述のうち、判例の趣旨に照らし正しいものを組み合わせ
たものは、後記１から５までのうちどれか。（解答欄は、[No.34]）
ア．ＸがＹに対して取得時効による所有権取得を主張して提起した甲土地の所有権確認を求め
る訴え（前訴）について請求を棄却する判決が確定した後、ＸがＹに対して甲土地の共有持
分権確認を求める訴え（後訴）を提起した場合に、後訴裁判所が、前訴基準時前の相続によ
る共有持分権の取得を理由としてＸの請求を認容することは、前訴の確定判決の既判力に抵
触しない。
イ．ＸがＹに対して提起した５００万円の貸金の返還を求める訴え（前訴）について、Ｙによ
る限定承認の抗弁を容れ、Ｙに対して相続によって得た財産の限度で５００万円の支払を命
ずる判決が確定した後、ＸがＹに対して相続財産の範囲にかかわらず前記貸金の返還を求め
る訴え（後訴）を提起した場合に、後訴裁判所が、前訴基準時前の法定単純承認事由に基づ
き、Ｙに対して相続財産の範囲にかかわらず５００万円の支払を命ずることは、前訴の確定
判決の既判力に抵触し、許されない。
ウ．ＸがＹに対して総額１０００万円のうち２００万円の支払を求めることを明示した上で提
起した貸金の返還を求める訴え（前訴）について弁済を理由として請求を棄却する判決が確
定した後、ＸがＹに対して前記貸金の残額８００万円の支払を求める訴え（後訴）を提起し
た場合に、後訴裁判所が、Ｘの請求を認容することは、前訴の確定判決の既判力に抵触しな
い。
エ．ＸがＹに対して提起した所有権に基づく甲建物に係るＹ名義の所有権保存登記抹消登記手
続を求める訴え（前訴）について請求を認容する判決が確定した後、ＹがＸに対して甲建物
の所有権確認を求める訴え（後訴）を提起した場合に、後訴裁判所が、前訴基準時前の相続
による所有権取得を理由にＹの請求を認容することは、前訴の確定判決の既判力に抵触し、
許されない。
オ．ＸのＹに対する甲債権に係る５００万円の支払請求訴訟（前訴）において、Ｙが８００万
円の乙債権による相殺の抗弁を提出したところ、裁判所は、甲債権、乙債権双方とも全額認
められ、相殺により対当額で消滅したとの理由で、Ｘの請求を棄却する判決をし、同判決は
確定した。その後、Ｙが、乙債権のうち前訴で対当額による相殺に供しなかった３００万円
の支払を求める訴え（後訴）を提起した場合に、後訴裁判所が、前訴基準時前に乙債権は消
滅していたという理由でＹの請求を棄却することは、前訴の確定判決の既判力に抵触しない。
１．ア イ ２．ア ウ ３．イ エ ４．ウ オ ５．エ オ
正解は4
この問題は一度検討しているが改めて検討したい。令和4 民訴33 既判力
2を選択している。アとウが正しいと判断したようだ。オに×をつけており、アに△をつけている。
まずアはどうやら訴訟物が違うので既判力には抵触しないと判断したようだ。
取得時効による所有権の取得と相続による所有権の取得。
本問は給付訴訟ではなく確認訴訟である。この点旧訴訟物理論であろうと新訴訟物理論であろうと訴訟物の考え方は異ならない。本問では所有権が訴訟物なので相続だろうが売買によるものだろうが同じ所有権になるのだろう。
従って既判力には抵触する。
そもそも、訴訟物というものの捉え方を間違っていた(笑)
取得時効と相続という部分で違うと判断しているという、なんちゅう初歩的なミスとも言えない事をやらかしているのか。
思えば今年は全般的にこの手のやらかしが多い。ふわっと問題にあたりふわっと解答している。
やはり、短答前は肢別本などでチェックしたほうがいいって今更ですか(笑)
給付訴訟とか確認訴訟とか関係ない話だな。判例知らなくても現場思考で分かってしまう。いや、結果的に分からなかったわけだが普通の受験生は分かるはず。
アは×確定でウが〇なんだからアイウを検討するだけで答えでちゃうし。。。
筆界確定の訴え
〔第35問〕（配点：２）
筆界確定の訴えに関する次のアからオまでの各記述のうち、判例の趣旨に照らし誤っているもの
を組み合わせたものは、後記１から５までのうちどれか。（解答欄は、[No.37]）
ア．筆界確定の訴えの請求の趣旨として、原告は、隣接する両土地の筆界を確定する旨の判決
を求めるだけでは足りず、特定の筆界を明示しなければならない。
イ．一定の線を筆界と定めた第一審判決に対し、これに不服のある当事者の一方のみが控訴し、
附帯控訴がされていない場合であっても、控訴裁判所は、第一審判決を変更して、第一審判
決が定めた筆界よりも更に控訴人にとって不利な筆界を定めることができる。
ウ．相隣者間で筆界につき合意が成立しても、裁判所は、その合意と異なる位置にある線を筆
界と定めることができる。
エ．原告が自己の所有する甲土地に隣接する乙土地の所有者を被告として筆界確定の訴えを提
起したが、被告が甲土地の一部の時効取得を主張し、それが認められることにより、確定を
求めた筆界の全部が被告の所有する土地の内部に存在することが明らかになった場合には、
原告は当事者適格を失う。
オ．裁判所は、証拠等により特定の筆界を認定できない場合でも請求を棄却することは許され
ず、具体的事案に応じ最も妥当な筆界を合目的的な判断によって確定しなければならない。
１．ア エ ２．ア オ ３．イ ウ ４．イ エ ５．ウ オ
正解は1
アに×をしてオを〇にし、後は何も検討せずになぜか2を選択しているという。。。完全にミスったな(笑)
勉強云々の話ではない。
重複する訴え
〔第36問〕（配点：２）
重複する訴えの提起の禁止に関する次のアからオまでの各記述のうち、判例の趣旨に照らし誤っ
ているものを組み合わせたものは、後記１から５までのうちどれか。（解答欄は、[No.38]）
ア．重複する訴えに当たるか否かの審理においては、職権証拠調べをすることができる。
イ．一個の債権の一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えを提起している場合におい
て、当該債権の残部を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは、債権
の分割行使をすることが訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情の存しない限り、許さ
れる。
ウ．原告の被告に対する土地所有権に基づく所有権移転登記手続請求訴訟の係属中に、被告が
原告を相手方として、同一の土地について自己の所有権確認を求める訴えを提起することは、
許される。
エ．本訴及び反訴の係属中に、反訴原告が、反訴請求債権を自働債権とし、本訴請求債権を受
働債権として相殺の抗弁を主張することは、許されない。
オ．先行訴訟と重複して提起された訴えである後行訴訟について、重複する訴えであることが
看過され、請求を認容する判決が確定した場合には、被告は、当該確定判決に対し、重複す
る訴えの提起の禁止に反したことを理由として、再審の訴えを提起することができる。
１．ア イ ２．ア ウ ３．イ オ ４．ウ エ ５．エ オ
正解は5
アとエに〇をチェック、オに？をつけている。結果3を選択。エを〇と判断しているので正解するわけがないし、そもそも反訴の債権と本訴の債権で相殺できるかどうかは知らないのに〇をつけているのは完全なる勘なので、知らない事は？にすべきだろう。
検討しなかったイは明らかに〇なので少なくとも3を選択することは有り得ない。
さらに検討しなかったウも〇であると判断するので、この時点でアからエまで全て〇となってしまうから結局正解にはたどりつかないか。
自分の脳内を探しても見つからない事はよっぽど自信がない限り保留にしておくべきである。
【二重起訴の禁止と相殺の抗弁】
反訴請求債権を自働債権，本訴請求債権を受働債権とする相殺の抗弁を認める
平成18年4月14日
https://eu-info.jp/CPL/142.html
後訴は却下される。これを看過してなされた判決に対しては上訴することができる。また、矛盾する判決が下された場合は、後に確定した判決が再審で取り消される（第338条第1項第10号）
訴えの変更
〔第37問〕（配点：２）
訴えの変更に関する次の１から５までの各記述のうち、判例の趣旨に照らし正しいものはどれか。
（解答欄は、[No.39]）
１．訴えの変更は、請求の趣旨を変更せず、請求の原因を変更するにとどまる場合であっても、
書面でしなければならない。
２．訴えの変更を許さない旨の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
３．訴えの変更について、相手方が同意した場合には、著しく訴訟手続を遅滞させることとな
るときであっても、裁判所は、これを許さなければならない。
４．相手方が積極否認の理由として主張した重要な間接事実に基づいて訴えの変更をする場合
には、相手方の同意がなく、請求の基礎に変更があるときであっても、訴えの変更をするこ
とができる。
５．控訴審においては、訴えの変更をすることができない。
正解は4
1と4に〇をつけ、
3と5に×をつけ
2に〇と×をつけている
最終的にどれにしたかは分からない(笑)
（訴えの変更）
第百四十三条 原告は、請求の基礎に変更がない限り、口頭弁論の終結に至るまで、請求又は請求の原因を変更することができる。ただし、これにより著しく訴訟手続を遅滞させることとなるときは、この限りでない。
２ 請求の変更は、書面でしなければならない。
３ 前項の書面は、相手方に送達しなければならない。
４ 裁判所は、請求又は請求の原因の変更を不当であると認めるときは、申立てにより又は職権で、その変更を許さない旨の決定をしなければならない。
考えてみたら訴えの変更と一口に言っているが、請求の基礎、請求、請求の原因と3種類の用語が使われている。
1が×ということは請求の原因を変更する際は書面でしなくてよいということなので、143条2項の請求の変更には請求の原因の変更は含まないということなのか？
どうやら、訴えの変更はすべて書面で行うという風に読んでいたようだ。。。ものによっては訴えの変更は書面で行うとしか書かれていないものもあるが、やはり判例も請求の変更は書面というふうに規定されていることから請求の原因の変更の場合は書面で行う必要はないと考えているようだ。基本法コンメンタール民事訴訟法2P46
まさに択一プロパー、試験の為の勉強。。。
実はこの問題ウィキペディアに全部答え書いてあるな(笑)試験委員会がウィキペディアを見て作ったというわけではないだろうが、それくらいの浅い知識だけの問題だと言えるかもしれない。
それをほとんど知らなくて間違えているのだからお話にならない(笑)
即時抗告
（即時抗告）
第二十一条 移送の決定及び移送の申立てを却下した決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（即時抗告）
第八十六条 この節に規定する決定に対しては、即時抗告をすることができる 訴訟上の救助
（秘密保護のための閲覧等の制限）
第九十二条 ４ 第一項の申立てを却下した裁判及び前項の申立てについての裁判に対しては、即時抗告をすることができる。
（申立人の住所、氏名等の秘匿）
第百三十三条 ４ 第一項の申立てを却下した裁判に対しては、即時抗告をすることができる。
（秘匿決定があった場合における閲覧等の制限の特則）
第百三十三条の二 ４ 第二項の申立てを却下した裁判に対しては、即時抗告をすることができる
（秘匿決定の取消し等）
第百三十三条の四 ５ 第一項の取消しの申立てについての裁判及び第二項の許可の申立てについての裁判に対しては、即時抗告をすることができる。
（裁判長の訴状審査権）
第百三十七条 ３ 前項の命令に対しては、即時抗告をすることができる。
（呼出費用の予納がない場合の訴えの却下）
第百四十一条 ２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（過料の裁判の執行）
第百八十九条 ４ 過料の裁判の執行があった後に当該裁判（以下この項において「原裁判」という。）に対して即時抗告があった場合において、抗告裁判所が当該即時抗告を理由があると認めて原裁判を取り消して更に過料の裁判をしたときは
（証言拒絶についての裁判）
第百九十九条 ２ 前項の裁判に対しては、当事者及び証人は、即時抗告をすることができる
（虚偽の陳述に対する過料）
第二百九条 ２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（忌避）
第二百十四条 ４ 忌避を理由がないとする決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（文書提出命令等）
第二百二十三条 ７ 文書提出命令の申立てについての決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（第三者が文書提出命令に従わない場合の過料）
第二百二十五条 ２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（筆跡等の対照による証明）
第二百二十九条 ６ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（文書の成立の真正を争った者に対する過料）
第二百三十条
２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（検証の目的の提示等）
第二百三十二条 ３ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（更正決定）
第二百五十七条 ２ 更正決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（裁判の脱漏）
第二百五十八条 ３ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（第一審裁判所による控訴の却下）
第二百八十七条 ２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（呼出費用の予納がない場合の控訴の却下）
第二百九十一条 ２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（仮執行に関する裁判に対する不服申立て）
第二百九十五条 仮執行に関する控訴審の裁判に対しては、不服を申し立てることができない。ただし、前条の申立てを却下する決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（原裁判所による上告の却下）
第三百十六条 ２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（即時抗告期間）
第三百三十二条 即時抗告は、裁判の告知を受けた日から一週間の不変期間内にしなければならない。
（原裁判の執行停止）
第三百三十四条 抗告は、即時抗告に限り、執行停止の効力を有する。
（再審の訴えの却下等）
第三百四十七条 第三百四十五条第一項及び第二項並びに前条第一項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（決定又は命令に対する再審）
第三百四十九条 即時抗告をもって不服を申し立てることができる決定又は命令で確定したものに対しては、再審の申立てをすることができる。
少額訴訟に関する特則
第三百八十一条 ２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（仮執行の宣言）
第三百九十一条 ４ 前項の異議の申立てについての裁判に対しては、即時抗告をすることができる。
（督促異議の却下）
第三百九十四条 ２ 前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
当事者の欠席
〔第38問〕（配点：２）
当事者の欠席に関する次のアからオまでの各記述のうち、判例の趣旨に照らし誤っているものを
組み合わせたものは、後記１から５までのうちどれか。（解答欄は、[No.40]）
ア．裁判所は、当事者双方が最初にすべき口頭弁論の期日に欠席した場合であっても、当事者
が提出した訴状及び答弁書を陳述したものとみなすことができる。
イ．当事者の一方が適式な呼出しを受けながら口頭弁論の期日に欠席した場合において、裁判
所が、口頭弁論を終結し、判決言渡期日を指定して告知したときは、欠席した当事者に対し
判決言渡期日の呼出状を送達することを要しない。
ウ．裁判所は、公示送達による呼出しを受けた被告が口頭弁論の期日に欠席した場合であって
も、原告の主張する事実を自白したものとみなすことはできない。
エ．従前の口頭弁論の期日において申出が採用された証人尋問について、裁判所は、申出をし
た当事者が尋問すべき口頭弁論の期日に欠席した場合であっても、当該期日に尋問を実施す
ることができる。
オ．原告が請求を棄却する判決に対して控訴を提起した場合において、当事者双方が控訴審の
口頭弁論の期日に欠席し、１か月以内に期日指定の申立てをしなかったときは、訴えの取下
げがあったものとみなされる。
１．ア イ ２．ア オ ３．イ エ ４．ウ エ ５．ウ オ
正解は２
アとエに〇をつけ、結果5を選択。
今年は択一プロパーをほとんどやらなかったので、元々薄い知識がさらに薄くぼやっとなっているのでそりゃ点は伸びない。完全に戦略ミスだが、仮に短答対策をして短答に合格しても2か月の勉強で今までまったくやったことのない法律実務のみならず選択科目までこなすなど無理だろう。論文はどうせ落ちるから同じである(笑)
アについて、なぜ〇にしたのか今となっては知る由もないが。そもそもこういう判例があるのかは知らない。
正解としては×なので当事者双方欠席の場合に陳述擬制は働かないという判例でもあるのだろうか。
当事者双方欠席の場合は263の適用となり、158の適用の余地なしらしい。どっかに書いてあった。でも適用してもよくないか？いや、そうすると263の意味がなくなるな(笑)
エについて、正直知らない。のになぜ〇にしているのか。完全に勘だな。
オについて、そもそも検討していないが、これは条文知識だたな。。。確実に×じゃないか。
そうするとやはり残りはウを検討しなくてはならない。
ウは公示送達の場合は陳述擬制はなかったよね。なんとなく覚えている。ということは結果アとオになるな。
今年は選択肢を全て検討せず、文の短いものからあたり、それでなんとなく答えが導き出せればよしとしていたので、実は残された選択肢で確実に正誤の判断がつくものを捨てている問題が多い。なんちゅうアホなことをしているのだろうか(笑)
もっとも、全肢検討したからと言って合格水準までいっているかと言うとそんなことはないし、そもそも時間が足りているかも怪しいのだから大した違いはない。
イはよく分からない。要するに欠席したやつには呼び出し状の送達はしなくてよいということか。
昭和56年3月20日
右審理の終結に際し、裁判長が法廷において判決言渡期日を指定し、これを告知する方法としてその言渡をしたときは、民訴法二〇七条、一九〇条二項により在廷しない当事者に対してその効力を有し、更に右判決言渡期日に出頭すべき旨の呼出状を送達することを要しないものと解すべきである（一方当事者の不出頭の場合についての最高裁昭和二三年（オ）第一九号同年五月一八日第三小法廷判決・民集二巻五号一一五頁参照）。
ちなみに50.10.24は、判決言渡期日が当事者に対して告知されず、その呼出状の送達もされないままされた判決の言渡しは、法律に違背することは明らかであるとしている。
