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伝聞証拠とは
320 伝聞証拠の証拠能力を原則として否定。
「伝聞証拠とは要証事実を直接に知覚した者の供述（原供述）を内容とする供述証拠で、その原供述の内容をなす事実の証明の用に供される証拠」条解刑事訴訟法P837
「伝聞証拠となるかどうかは、要証事実と当該供述者の知覚との関係により決せられるべきであって、Aが一定内容の発言をしたこと自体を要証事実とする場合には、その発言を直接知覚したBの供述は伝聞証拠にあたらないが、Aの発言内容に符合する事実を要証事実とする場合には、その発言を直接知覚したのみで、要証事実自体を直接知覚していないBの供述は伝聞供述にあたるものと解する」 最判昭38.10.17 条解刑事訴訟法P845
伝聞書面：公判期日における供述に代わる書面
例・供述者が公判廷で証人として証言する代わりに証言すべき内容を記載して提出した書面
伝聞供述：公判期日外における他の供述を内容とする供述
例・証人が他の人の話したことを供述すること
※伝聞というと又聞きという説明がなされるが、供述している本人ベースで言えば伝聞書面の場合は供述者本人の言葉であり、伝聞供述が又聞きである。
また、伝聞供述という言葉が使われているが、伝聞書面の場合でも供述内容を書面にすることに注意を要する。
この観点からすれば伝聞書面中に被告人などの発言がある場合がある。そうするとこれは又聞きそのものである。
又聞きというのは正確性にかけるから伝聞法則などがあるんだよ、という説明からすればこれは二重の伝聞になっているが、発言自体が要証事実となっていれば（発言を供述証拠として使わないという意味で）問題ないようだ。※再伝聞参照
伝聞証拠をなぜ伝聞証拠ではないと間違うのか
平成20年の採点実感での指摘伝聞証拠か伝聞証拠でないかをなぜ間違ってしまうのか？伝聞証拠の定義自体は特段難しいものでも混乱しやすいものでもない（私は混乱していたが(笑)）。
恐らく、伝聞証拠かという問題と要証事実から伝聞にはあたらないのでは？という問題を混同している、勘違いしているからだろうと思われる。結局、伝聞証拠をきちんと理解していないということになるが。
要するに自分の事ですが(笑)
平成20年問題のノートも要証事実によっては伝聞にあたらない可能性もある。
ノートには被告人の言っていた言葉が記載されているが、この言葉の真実性を要証事実とすれば伝聞だが、ただ、言っていたという事実だけであれば伝聞ではない、という公判廷での供述の場合と混同したのかもしれない。
結局ノートを証拠としているから伝聞証拠であり伝聞法則は適用される。※ノートに書いてある内容が人の会話など一切なければどうなるのだろうか？伝聞書面の定義によれば証言すべき内容をノートとして提出しているならやはり伝聞書面となる。ノートに被告人の発言があり、それを供述証拠とする場合は再伝聞にあたる。しかし、発言自体を要証事実（話していたという事のみ）とするのであればそれは再伝聞とは言わないらしい。後述
伝聞不適用の例としてよく「被告人はすかんわ、いやらしいことばかりをする」があげられるが、これも何を要証事実とするかによって伝聞法則が適用される場合もあるし適用されない場合もありそうだが、どうやら結構問題があるようだ。米子強姦致死事件における「あの人は好かんわ。いやらしいことばかりする」の原供述に迫る 現在の精神状態に関する供述
この件に関し白鳥事件というものもあるようだが初めて知った(笑)
試験委員はさらっと「記載内容の真実性がかかわる要証事実との関係で「伝聞証拠」以外の何物でもない」と言っているが、設問では「本件ノートの証拠能力について，その立証趣旨を踏まえ，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。」とある。立証趣旨自体を取り違えてしまうと伝聞証拠にあたらない可能性もある（前述の如く公判廷での証言に代わるものとしてノートを提出しているなら伝聞書面であるので正確には要証事実がなんであれ伝聞書面だろうと思う）ので、不可解ではなく、単なる間違いだろう（裁判所も検察官の言葉だけではなく立証趣旨を総合的に判断しているはずである）。
立証趣旨自体を取り違えるのが不可解だという意味だとすれば、それを言い出すと間違った答えは全て不可解というふうになり、そうであれば採点実感を公表しても意味がなくなってしまいかねない。
とは言え、採点実感のレビューをしても意味がない(笑)
伝聞証拠の不適用
伝聞証拠のように見えて伝聞証拠ではないので、伝聞証拠の例外ではない。
伝聞証拠の例外は伝聞証拠だが例外的に証拠能力を持つ場合を言う。
伝聞証拠にならない場合とは要するに言葉自体が要証事実となっているような場合である。
現場検証などでの指示説明
実況見分調書自体は伝聞証拠で321条3項の書面にあたる。ここで、立会人が現場で指示説明した部分はどうなるのか？この部分が別に伝聞証拠にあたるわけではないので立会人を別途喚問して尋問する必要はない。最判昭36.5.26集15-5-893
もっとも、 指示説明部分を供述証拠として用いる場合は、第三者の場合は321条1項2号又は3号により、被疑者の場合は322条1項による。 平成21年論文における実況見分調書と伝聞
ノート、日記、手帳は321①3号文書か323条3号文書か
323条特信文書3号にあたるものの判断基準
前2号の戸籍謄本や商業帳簿に準ずる書面
これらと同程度に作成内容の正確性について信頼できるもの
一般に日記、手帳は3号にあたらない321①3か322①
但し、作成経過、形式内容から1号2号に準ずる信用性が認められる場合は323条3号にあたる。条解刑事訴訟法P884
以下私見
そもそも、伝聞証拠が問題になるのはその内容の真実性がチェックできないからである。323条の各文書が無条件で証拠能力を認められるのは、その内容の正確性が特信情況によって担保されているから結果として信頼できるからである。この点321①3号文書は例外的に証拠能力を付与され、特信情況によって内容の正確性が担保されているというより、発言自体は真摯に行ったという程度のものであろう（間違っているかもしれないが少なくとも故意に虚偽を言ったりはしないであろう）。
従って、323条の文書にあたるかどうかはその内容の正確性が特信情況によって担保されているかどうかで判断する。
特信情況の判断と違い
321①2号文書は相反供述か異なった供述をしたときに特信情況があれば証拠能力が認められる。条文自体に前の供述を信用すべき特別の情況と書かれている為、内容が真実かどうかは直接関係ない。前の供述のほうが信頼できるような相対的なものである。
一方、321①3号文書は絶対的な特信情況が必要だと言われている。これは2号文書と比較して絶対的と言われているようである、2号文書よりも信頼度が高いとか、そういう意味ではないようだ。
一般に真実を記載する事を要求され、または期待されるものかどうかで判断できる。条解刑事訴訟法P862
再伝聞
上記のノートに書かれている被告人の言葉は再伝聞にあたる。
324条①を準用
被告人以外の甲の供述は書面であると言う点で伝聞
その供述の中に他人乙の供述を含んでいる点で二重に伝聞
再伝聞の証拠能力を直接定めた規定はない
当該供述書が321条1項各号により証拠能力を取得したとき※再伝聞が含まれていても証拠能力自体は取得できる前提
供述書が公判廷における供述に代わるものと考えて再伝聞にあたる部分は「公判期日における供述で被告人の供述をその内容とするもの」324①に準じて証拠能力を判断する
第三百二十四条 被告人以外の者の公判準備又は公判期日における供述で被告人の供述をその内容とするものについては、第三百二十二条の規定を準用する。
② 被告人以外の者の公判準備又は公判期日における供述で被告人以外の者の供述をその内容とするものについては、第三百二十一条第一項第三号の規定を準用する。
伝聞問題の処理の流れ
問題として出される場合は、発言を記載した書面か、証言している場合に他人の発言がある場合
①要証事実を特定する
②発言と要証事実の関連を検討する
〇発言したこと自体を要証事実とする場合は伝聞証拠にあたらないので証拠能力あり
〇発言した内容に符合する事実を要証事実とする場合は伝聞証拠にあたるので、326や321などに該当しない限り証拠とすることはできない
そう考えると、実況見分調書によくある現場での指示、説明は、この部分だけを切り取ってみるとそもそもその発言自体を要証事実としているわけでもなく、実況見分調書そのものは伝聞証拠にあたるとしても当該部分は伝聞にあたらないと言える。
立証趣旨、要証事実の判断基準
伝聞証拠にあたるかどうかは立証趣旨と突き合わせてみなければ判断できない。
立証趣旨が犯罪事実の証明に使われる場合に伝聞証拠となる。
では、犯罪事実とは具体的に何を指すのか。
H26 〔第34問〕（配点：３）
次の学生ＡないしＤの【会話】は，脅迫事件の被害者が脅迫を受けている現場の音声を録音した
録音テープを，犯行時の状況を立証するために用いる場合の証拠能力について議論するものである。
証拠とすることの同意（刑事訴訟法第３２６条）がない限り，同法第３２１条第３項の要件を満た
さなければならないとする見解からの発言をする学生の人数は，後記１から５までのうちどれか。
（解答欄は，［No.61］）
【会 話】
学生Ａ．この場合の録音テープは，犯罪が行われた現場の状況を録音したもので，現場の状況を音声の面から，つまり聴覚の面から明らかにするというものですよね。学生Ｂ．その意味では，聴覚と視覚という違いはあるけれど，証拠能力については，現場の状況を視覚の面から明らかにする現場写真と同じように考えていいんじゃないかな。僕は，写真は機械的方法によって現場の状況をそのまま記録するもので，そこに供述の要素は含まれないし，録音でも音声を記録する上での機械的正確さは保障されていると思うね。
学生Ｃ．私は，録音の過程で，録音機器を操作したり，記録された情報を編集したりするというような作為が介在する点を重視すべきだと思います。
学生Ｄ．録音の過程での人の作為による誤りと，人の知覚・記憶・表現に伴う誤りとは，本質的に違うものですよ。
学生Ａ．私は，現場写真にせよ，現場録音の録音テープにせよ，現場の状況を報告するために人の手によって作成されるものであるという性質を持つことを考えるべきだと思います。そうすると，録音テープの作成者が，公判廷で録音テープが真正に作成されたものであることを供述することが，録音テープの証拠能力を認める要件として必要になります。
学生Ｂ．録音テープの作成過程について，現場の状況が正確に録音されているかどうかなどを確認するには，録音をした者の証人尋問をするのが一番有効だろうね。でも，僕の立場からすると，証拠能力の要件は関連性で足りるので，録音者の証人尋問が絶対に必要とまではならないな。
学生Ｃ．私は，録音機器の操作や録音後の編集などによる誤りの危険性があるから，録音者に対する反対尋問による確認がなされることが，必要不可欠だと考えます。
学生Ｄ．それじゃあ，現場の状況が録音されているのが明らかなのに，録音者が誰か分からないときには，問題なんじゃないですか。そもそもＣさんが言っているのは，証拠能力の問題なのかな。
１．０人 ２．１人 ３．２人 ４．３人 ５．４人
現場の音声を録音しているテープはまさに伝聞証拠となりそうである。
しかし、立証趣旨は犯行時の状況である。
犯行時の状況は当該犯罪があったことを立証しようとするものなのか。
それとも犯行が行われた当時の現場の文字通り状況（どんな雰囲気だったとか）を立証しようとするものなのか。
問題は伝聞証拠にあたるから321③の要件に該当しなければ証拠能力は認められないとする見解はどれか、というものである。
もっとも、この問題、立証趣旨についてはスルーされているので恐らく犯罪事実の証明に使うという前提のようである。
そうでなければ問題として成り立たない。
従って、犯行時の状況と問題文に書かれている場合は立証趣旨は犯罪事実の証明に使うつもりで伝聞証拠にあたると考えていいだろう。
また、この問題Ｄの発言は、なんとでもとれそうな内容であり、あまりいい問題とは言えない。
※追記
復習していてまた間違う(笑)
この問題、厳密に言うと伝聞のことはどうでもよい。当該文書が321③に該当すると言っている奴は誰だい？と聞いているだけのようだ。
Bは明確に証人尋問不要と言っているので少なくとも321③の文書には該当しないと言っていることになり除外される。
また、Dは自分より前の発言者であるCの発言を少なくとも否定しているが、どちらとも判別し辛く、結果321③の文書だと明確に言っていることにはならないものと思われる。
割と単純だった(笑)
正解は3
伝聞にあたるかあたらないか
H25 〔第33問〕（配点：３）
次の【事例】について述べた後記アからオまでの【記述】のうち，正しい場合には１を，誤っている場合には２を選びなさい。（解答欄は，アからオの順に［№56］から［№60］）
【事 例】
甲及び乙は，共謀の上，平成２４年１２月５日午前１時頃，Ｈ市内のコンビニエンスストア「Ｔ」において，同店店員Ｖから現金１０万円を強取したとしてＨ地方裁判所に起訴され，併合審理されることとなった。この審理において，Ｖ，甲の妻Ａ及び知人Ｂに対する証人尋問が行われたところ，Ｖは，「２人組の犯人が店から出て行く際，犯人の１人がもう１人の犯人に対し，『①甲，早く逃げるぞ。』と言っていた。」旨を証言した。次に，Ａは，「平成２４年１２月８日午後３時頃，自宅において，甲から『②３日前の午前１時頃，乙と一緒に，Ｈ市内のコンビニエンスストア「Ｔ」で，果物ナイフを店員に突き付けて現金１０万円を奪ってきた。見付からないと思っていたが，乙が捕まった。ひょっとしたら，乙が自分のことを話すかもしれない。そうなると，警察が来るだろう。頼む。③３日前の午前１時頃には，俺が自宅で寝ていたということにして欲しい。』と言われた。」旨を証言した。次に，Ｂは，「平成２４年１２月４日，甲から，『④明日の午前１時頃，Ｈ市内のコンビニエンスストアで強盗をしないか。』と言われたが，断った。」旨を証言した。また，乙に対する被告人質問において，乙は，「甲と一緒に強盗をした際，甲が店員に『⑤金を出せ。出さないと殺すぞ。』と言っていた。」旨を供述した。
【記 述】
ア．下線部①の発言は，要証事実を「犯行後，犯人の１人が逃走を呼び掛けた相手が甲と呼ばれていたこと」とした場合，伝聞証拠ではない。［№56］イ．下線部②の発言は，要証事実を「甲が乙と一緒に強盗を実行したこと」とした場合，伝聞証拠ではない。［№57］
ウ．下線部③の発言は，要証事実を「甲がＡに甲のアリバイ作りに協力するよう依頼したこと」とした場合，伝聞証拠ではない。［№58］
エ．下線部④の発言は，要証事実を「甲がＢに強盗を実行することを持ち掛けたこと」とした場合，伝聞証拠ではない。［№59］
オ．下線部⑤の発言は，要証事実を「甲がＶを脅迫したこと」とした場合，伝聞証拠ではない。
正解は、1.2.1.1.1
ちなみに1.2.2.1.2とした(笑)
なぜまちがったのか？
ウとオはなぜ伝聞証拠ではないのか？
「伝聞証拠該当性を判断するためのコツは、公判廷における供述者に対する尋問をすることで、要証事実の立証が可能かどうかを考えればよい」短答思考プロセス講座刑事訴訟法問題編P81
言い換えるとその発言をしたかどうかが要証事実となっている場合は伝聞証拠とはならないと言えるだろう。
発言をしたかどうかではなく、その発言内容自体を立証しようとする場合に伝聞証拠となる。
発言の真実性と考えるとわけがわからなくなる。
①は店員Vの供述の中に乙の発言があり、要証事実は逃走を呼び掛けた相手が甲と呼ばれていたことである。Vが証言できるのは乙の発言のみだが、尋問によってそれは確認できる。よって伝聞ではない。
②はAの供述の中に甲の発言があり、要証事実は甲の行為である。Aが証言できるのは甲の発言のみ。従って伝聞となる
③はAの供述の中に甲の発言があり、要証事実はアリバイ作りを依頼したことであり、アリバイ作りをしたことではない。依頼した事実そのものなのでAの証言で確認できるため確認できる。よって伝聞ではない。
※伝聞とした理由は要証事実の表現がアリバイ作りとなっていたため、自宅で寝ていたことをアリバイにするという事を立証すると捉えたためである。
④はBの供述の中に甲の発言があり、要証事実は甲からBへ強盗実行を持ちかけた、であり強盗の実行ではない。要するに甲の発言があったかどうかはBに確認すればよい。従って伝聞ではない。
⑤は乙の供述の中に甲の発言があり、要証事実は甲がVを脅迫した、である。脅迫したかどうかは発言したかどうかを確認すればよい？よって伝聞ではない。
※伝聞とした理由は、脅迫という犯罪事実の真実性の立証だと思ったからである。
第三者の発言そのものがあったかどうかで要証事実が確認できれば非伝聞
第三者の発言そのものがあったとしても、要証事実がその発言自体では確認できなければ伝聞
伝聞証拠伝聞法則概観
他の者の発言を供述する場合は証拠とできないのが原則
但し、321～328までの伝聞法則の例外にあたる場合は証拠能力がある
また、発言そのものを要証事実とする場合は伝聞法則不適用なので証拠とできる
例えば公判廷で証人が他人の発言を供述した場合、当該証人に尋問してその事実確認ができるような内容であれば伝聞不適用
伝聞条文マップ
320 伝聞総則 321～328を除いて伝聞証拠は証拠能力なし
被告人以外が作成した書面
一般的に伝聞証拠と言うと又聞きが例としてあげられるが、321条の③④は供述そのものが証拠とはなっていない点に注意が必要である。
従って、③④にあたる書面でも供述を含むもので、その供述が立証趣旨との関係で伝聞に該当するおそれがあり、伝聞に該当すればその部分は別途321①各号や322などで証拠能力を吟味する必要がある。
逆に言えば供述を含まない③④書面は、立証趣旨は関係なく、作成者が証言すれば証拠能力があることになる。
321①被告人以外の 自ら作成した供述書又は供述を録取した書面
1号 裁判官面前
死亡 精神または身体の故障 供述不能の場合
or
相反供述
2号 検察官面前
死亡 精神または身体の故障 供述不能の場合
or
（相反、異なる供述 + 特信状況※前の供述を信用すべき）
3号 上記以外
死亡 精神または身体の故障 供述不能の場合
+
犯罪事実の証明に欠くことができない
+
特信状況
② 公判準備公判期日での供述録取書 裁判官検証書面
証拠とできる
③ 検証書面 検察官、検察事務官、司法警察職員の検証、実況見分調書
検証者（供述者）が証言すれば証拠とできる
④ 鑑定、鑑定書 裁判訴、捜査機関の鑑定
鑑定人が証言すれば証拠とできる
被告人作成の書面
322 被告人作成の供述書、供述録取書
短答過去問
令和2予備〔第25問〕（配点：３）
伝聞証拠に関する次のアからオまでの各記述のうち，証拠とすることができる要件に差異のない
書面の組合せが記載されたものの個数は，後記１から６までのうちどれか。ただし，判例がある場
合には，それに照らして考えるものとする。（解答欄は，［№39］）
ア．司法警察員の面前における被告人の供述を録取した書面で同人の署名及び押印のあるものと，
検察官の面前における被告人の供述を録取した書面で同人の署名及び押印のあるもの
イ．司法警察員の面前における被害者の供述を録取した書面で同人の署名及び押印のあるもの
と，検察官の面前における被害者の供述を録取した書面で同人の署名及び押印のあるもの
ウ．被告人が作成した供述書で同人の署名及び押印のあるものと，被告人が作成した供述書で
同人の署名及び押印のいずれもがないもの
エ．司法警察員が作成した検証調書と，司法警察員が作成した実況見分調書
オ．司法警察員から鑑定の嘱託を受けた者が作成した鑑定書と，裁判所から鑑定を命じられた
鑑定人が作成した鑑定書
１．０個 ２．１個 ３．２個 ４．３個 ５．４個 ６．５個
正解5
