平成20年
第一問
マンションの１戸の売買をしたが，買主の代金不払により売主が契約を解除したところ，解除前に，買主が目的物を賃貸し，更に賃借人が無断転貸をしていたという事案で，売主が賃借人及び転借人に明渡しを求める場面の問題
小問１
賃借人に対する所有権に基づく返還請求に対し，賃借人の反論（賃借人は売買契約解除前の第三者である。）の当否を問う
＞民法第５４５条ただし書の趣旨及び「第三者」の意義，第三者の対抗要件の要否とその意味，賃借人の対抗要件
（借地借家法第３１条第１項），第三者の善意・悪意など，基本的な理解を確認する。
なお，「解除と第三者」に関しては，第三者は目的物の譲受人として論じられることが多いが，ここでは目的物の賃借人であるという特色がある
小問２
第１の反論（賃借人は買主から賃借したのだから，売主が賃貸借契約を解除することはできない。）
＞売買契約の解除に伴い賃貸人の地位が買主から売主に移転すること，それに伴い売主が賃貸人として賃貸借契約を解除できるに至ったこと，その前提として売主に目的物の所有権の登記が求められること
契約解除の場面における「賃貸人たる地位の移転」についての考察や賃貸借契約解除原因の発生時期と賃貸人（売主）による解除権の行使時期との関係についての考察があれば，それも評価する
第２の反論（目的物は現在，転借人が使用しており，賃借人は占有していないので，売主の請求には理由がない。）
＞所有権に基づく返還請求ではなく，賃貸借契約終了に基づく返還請求では，相手方の占有の有無は問題とならない
無断転貸を理由とする解除における「背信行為と認めるに足りない特段の事情」となるべき具体的事実の指摘とその理由の説明
＞賃貸借と転貸借との利用形態がほぼ同様で賃貸人の許諾した範囲内にあるといえること，両者の契約内容が同じであること（特に転貸人に差額による利益を取得する意図がないこと），転貸人の主観的悪性が低いことなどを示す事実を挙げ，整理して理由付けることが求められる
設問２
マンションの１戸の賃貸人が死亡し，その９か月後に遺産分割がされた場合について，相続開始時から遺産分割時までの間に支払われた賃料の帰属を問う相続開始時から遺産分割時までの間に支払われた賃料の帰属を問うもの
賃料債権が相続財産（遺産）の範囲に含まれるかどうか（民法第８９６条），及び，遺産分割の遡及効との関係（同第９０９条）を明確にした上，判例の見解に対する評価を述べ，自らの見解に基づく具体的結論とその法的構成を示すこと
設問2に対する実感
賃料債権を賃貸不動産の果実と考えた上，民法第８９６条・同第９０９条を単純に適用すると，示された判例の見解との間に齟齬が生じるように見えるが，それをどう考えるかである。この「齟齬」に気付かないもの，判例の結論を正当化できないまま，しかしこれを支持するもの，論理的な整合性がとれていないもの，結論を示していないものなど，論理的一貫性の有無を判定する以前の段階にとどまっている答案が少なくなかった
まず、債権は当然分割 とは言え全員合意のもとに遺産分割はできる。
もっとも、賃料債権を一般的な債権ととらえるからこうなる。
判例はそもそも相続開始後に生じた果実は共有であり、相続財産とは別個であるとしている。
結果分割清算手続きは訴訟によるか、全員合意で行う基本法コンメンタール相続P109 東京家審昭55・2・12家月32巻5号46頁
設問2に対する実感を読んで素朴に思うのは、少々要求が高いように思う。そもそも論だが判例の見解がよく理解できない（理由が書かれていない場合もある）。将来学者になるのであれば分かるが、判例の見解に齟齬があることくらいは分かったとして、「判例の見解を正当化できないままこれを支持するもの」とあり、正当化できない場合は支持してはいけないとも読める。そうすると、判例の見解がおかしいと思ってもそれを答案上に表さずに書かなければいけない。
この問題は単純に条文をあてはめると判例の見解と齟齬が出てしまうため、判例の見解だけから結論を導くか、判例の見解を批判しつつ、条文から自分の帰結を導き出せばよさそうだ。
恐らく、判例がこう言っているからという理由だけだとあまり点数は伸びないのだろう。
もっとも、私のように判例どころか条文さえよく知らなければお話にならないのだが・・・
平成21年
設問１から設問３までは，会社間の売買契約に関する問題
Ｘ社がＡ社に金属加工機械１台を所有権留保特約付きで売却し，Ａ社がこれをＹ社に転売し，Ｘ社からＹ社に直接納品されたが，Ａ社のＸ社に対する代金債務が履行されなかったため，Ｘ社がＡ社との売買契約を解除した上，Ｙ社に対し目的物の返還を求めて提訴したという事案
設問1 出題趣旨 売買契約の目的物，誤記が契約の効力に与える影響，錯誤の成否
真意は合致しているものの，物理的な表示がそれとは異なっている
錯誤の成否にも言及することを求めたのは，そうしない場合には，錯誤とはならないと理解しそのように書く答案，錯誤とはならないと理解したためにあえて言及しない答案，錯誤の成否についてはよく分からない（又は問題点に気付かない）ために言及しない答案が出現することが予想されるので，第２類型と第３類型とを識別する必要があると考えたためである
＞さて、第２類型と第３類型とは何ぞや(笑) 問題文を見ると、そもそも錯誤以前に当事者が誤記に気づいているので事なきを得ているから、確かに錯誤を論じるまでもないと考えて書かない人が多数かもしれない。
そこを見越して敢えて錯誤について書かせるために注意書きする司法試験委員会はさすがである(笑)
とは言え、わざわざ書かせる理由は第２類型と第３類型に言及して欲しいからだろうし、それ以外を書いても特に意味がなさそうである。
ウィキペディアには2号までしかのっていない。
基本法コンメンタール民法総則第五版でも第二類型などという表現は使われていない。
多分表示上の錯誤、内容の錯誤のことだろう。
表示上の錯誤は言い違い、書き違い。
内容の錯誤は効果意思と表示意思の違いとある。この点表示上の錯誤と違うのは要するに意味を取り違えているという点である。
書き違いの場合は1ドルを1円と誤記した場合であるが、1ドルが1円と同価値だと思って、1ドルと書いた場合がこれにあたると思われる。
つまり内容の錯誤の場合、外部に表示している意思表示自体には間違いがなく、本人の内部の意思が実は違っているということである。
これを本問について、司法試験委員会が欲するところを推測すれば、表示上の錯誤なのか、内容の錯誤なのかまず検討せよと言っているのだろう。いずれにしろ、最終的な取引の前に気づいているのだから特に問題にはならないが。
ちなみに錯誤は今般改正されているが。 錯誤の改正
設問２ 出題趣旨 即時取得の要件に関する問題 ※要件事実の論点も入っている
取引行為に基づく占有取得の要件について その意義 占有取得の意義 。 それが取引行為に「基づく」ものであることの意味）を問う
即時取得の要件である「善意」又は「無過失」に関する一般的な論述よりも，上記事実が即時取得の要件である「善意」とは異なるものであることを正確に指摘した上，その評価をすることが求められる※上記事実とは【 「Ｙ社が引渡しを受ける際，Ａ社がＸ社に代金全額を弁済していない事実を知らなかったこと】を指していると思われる。
186条と188条の違い 即時取得と取得時効の無過失推定
そもそも善意も推定されるので立証は不要だが、試験委員会的にはそれはそれとして善意って何についての事か分かってるの？という事だろう。
これは意外に難しいと思われ。無権利者とは占有権限なのか所有権に対してなのか？取引行為なので処分権限なはずなので所有権ということだろう。一般に善意は不知を意味し、疑うだけでは善意とされているが、占有の場合は悪意になるという基本法コンメンタール物権第三版P47
試験委員会的には「代金全額を弁済していない事実」は即時取得に言う善意とは関係ないとしている事は間違いない。
これは弁済していようがいまいが処分権限のあるなしには関係ないという意味なのか？それとも処分権限の点はそもそも善意には関係ないという意味なのか。
「代金の一部が既に支払われていること，及び残代金の支払のため平成２０年４月３０日を支払期日とするＡ社振出しの約束手形を交付したことを説明した」と問題文にある。
手形法的には支払いに代えてではないので代物弁済ではなく債務はまだ消滅していないのは分かるのでそうすると所有権が移転しているのかいないのか・・・
いずれにしろ弁済の事実は善意とは関係ないということは善意とは何についての善意かを明確に論述する必要があることになる。
この点、無権利者または無権限者からの取得が要件とされているので、必ずしも所有権である必要はない。ここに言う無権限者とは「他人の動産を自己の名において処分する権限がない者。（問屋、質権者、執行官）基本法コンメンタール物権P56
とすると、やはり弁済の事実は善意の有無には関係ないこととなる。
③及び④は，即時取得における過失の評価に関する問題であるが，それぞれの性格は異なる
③は，具体的事実が過失の認定判断に働くかどうか，その理由は何かの説明を求めるもの
④は，過失の有無の判断が占有取得時にされるべきであるという理論的性格を持つもの
即時取得の過失は無権利者ではないと信じたことについての過失なので、③は単に別の業者から商品を仕入れるというだけであり、別段おかしな商行為でもなから過失があるとは言えないだろう。
④は過失の有無の判断が占有取得時にされるべきという論述をしなければいけないと言うことになるが、それは問題文から読み取れなかった。
約束手形で支払った事実が無権利者ではないと信じたことについての過失の判断に影響することを前提とした意見のようなので、そうすると弁済の事実の有無も善意判断に影響しそうなのだが。
手形で支払った事実を占有取得時に知っていたら過失があり、なのか、それとも過失はないとするのか。
弁済の事実の有無が善意判断に影響しないとすると、手形の支払も知っていようがいまいが過失判断に影響はなさそうだが。とは言え、その問題と過失判断の時期は別個の話であり、過失判断を占有取得時ではなく爾後で行うのはそもそも即時取得の制度趣旨から言ってあり得なさそうだが。
問題文には『Ｘ社から，それへの反論として「Ｙ社は，Ａ社に動産甲の所有権があると信じたことについて過失がある。」との主張がされた場合において，Ｙ社の過失の有無を認定判断する上で』とあり、『残代金が平成２０年４月３０日を支払
期日とする約束手形で支払われることを知っていたこと』がどのように評価されるかとあり、採点実感では過失の有無の判断時期が焦点になっているので、過失の有無を書いただけでは及第点は貰えなさそうである。
と言うより前述の如く、そもそも過失の判断に影響するものではないと判断した上で更に過失の判断時期に言及するのか？
平成9年25問肢2に似たようなものがあった
AとBの間のパソコンの売買契約で代金完済まで所有権をAに留保するとの特約がされた場合でも代金完済前に現実の引き渡しがされその引き渡しの時にBが善意無過失であったときは代金完済時にBが悪意でも即時取得が成立する
〇か×か
前提として売り主Aはパソコンを所有していない
正答〇
善意無過失は占有を取得したときに存在すれば足り、その後の条件成就や期限到来まで善意無過失であることを要しないと解説されている
やはり占有取得時に善意、過失の有無を判断するということでよいようだ。
そして、本問は過失が何についての過失とか過失の有無ではなく、要するにその過失の有無をいつ判断するのか？ということを聞いていると考えて良さそうだ。
紛らわしい(笑)
設問３は，Ｘ社がＹ社に対し，引き渡された機械の返還とともに，その使用料相当額をも請求しようとする場合について，その法的根拠を1つ示した上，いつから請求することができるかの説明を求めるもの ※他人の物を権原なく使用する場合の清算関係及び所有権留保売買における売主と転得者との関係
法的根拠（不当利得返還請求権，悪意占有者の果実返還義務，不法行為に基づく損害賠償請求権が考えられる ）といつから請求することができるか（引渡時，解除時，返還請求時，返還請求訴訟提起時が考えられる ）との組合せと理由付け
採点実感には特筆すべきものなし
平成22年
平成22年問題
平成22年出題の趣旨
設問１は，第１に，Ｆが第１訴訟において選択的にする二つの主張の法的構成が，有権代理構成と権限外の行為の表見代理構成（民法第１１０条）であることを理解した上で，二つの法的構成を区別することができるかどうか，
第２に，各法的構成において，事実①及び事実②の性質を的確に把握することができるかどうかを問うもの
有権代理構成において
事実①はＡがＣに代理権を授与したことを推認させる間接事実である意義を有する
事実②は特段の意義を有しない
権限外の行為の表見代理構成において
事実①は２０００万円の融資についてＣに代理権があるものと信ずる正当な理由があるとする評価を根拠付ける事実である意義を有し、ＡがＣに１５００万円の限度における代理権を授与したことを推認させる間接事実である意義を有する
事実②はＣに２０００万円の借入れの権限があるかどうかをＦが調査しようと試みたことを意味するものであるから，他の事情とあいまって，正当理由を根拠付ける一つの事実である意義を有する
反対に，事実②のうち携帯電話がつながらないことは，Ｃの不審な挙動を示唆するものとみることができないものではないから，それにもかかわらずＡ本人との接触に成功しないまま融資を敢行したこととあいまって，正当理由の評価障害事実になるとする性質把握も一定の説得力を持つ
設問２は，抵当不動産の第三取得者が抵当目的物件を故意に滅失させた事案について，抵当権侵害による不法行為に基づく損害賠償の成否を問うもの
小問（１）
Ｅによる丙建物の取壊し後におけるＦの被担保債権額と甲乙土地の価額との関係を考慮しつつ，抵当権侵害における損害の発生について，抵当権の担保権的性質の基本的理解との関連
甲乙土地及び丙建物の価額は示されていないので，解答は抽象的な理論操作に基づく記述で足りる
抵当権侵害における損害はどの時点で確定することができるかについて論ずること
Ｅの行為が抵当権の被担保債権の弁済期前であることをどのように評価するかが問われる
抵当権侵害
小問（２）
民法第１７７条の第三者からはどのようなものが排除されるべきか
【事実】に示された法律上有意な事実を過不足なく指摘しながら，ＥがＦとの関係で，民法第１７７条の第三者から排除すべき者に当たるかを論ずること
その前提として，不動産物権変動の第三者対抗の問題が，不法行為の成立要件との関係でどのように位置付けられるかを論ずること不法行為の成立要件との関係において，抵当権者Ｆのために抵当権の設定の登記が行われていないことをどのように評価するか，また，丙建物の所有者Ｅによる取壊しが抵当権を侵害する行為に該当するか否かについての考察が必要
設問５
第１に，認知者が認知の意思を表示し認知届を作成して使者に届出を委託した後に死亡し，この間に認知届が提出されていない場合，認知の効力は生じるかを問うものである。認知届の提出が身分変動の効果が発生するための要件であるため，父の認知の意思が確認できたとしても，認知届が提出されていない以上，認知の効力は発生しない。
第２に，自筆証書遺言の解釈として，遺言者の子ではない者に遺言者の遺産の３分の１を分けるということが何を意味するか，その場合に遺言者の相続人の法的地位はどのようなものかを問うものである。平成２０年４月６日付のＡの遺言に記載されている内容は，Ｅに対しては割合的包括遺贈であり，唯一の相続人であるＣに対しては遺産の残余部分が相続により帰属することの確認となる
第３に，割合的包括遺贈が行われた場合，受遺者は相続人として扱われ被相続人の債務も承継するところ，被相続人が負っていた金銭債務は相続人と受遺者にどのように承継されるかを問うものである。割合的包括遺贈における金銭債務の承継については，金銭債務について共同相続が生じた場合の規律を参照しつつ，金銭債務の債権者はだれに対してどのように履行請求をすることができるのか
採点実感に特筆すべきものなし
平成23年
設問１
小問（１）
Ｂの受益について
請負契約により甲建物に対してＣが行った労務提供に相当する支出をＢがしないでおくことができたことであると捉える考え方
甲建物をＦに売却したことによりＢが得た代金額に占める本件請負工事による増加額相当額であると捉える考え方
受益をどのように捉えるかを明らかにし，具体的な数額を示すこと
Ｃの損失について
Ｃの労務提供に相当する損失で
あり，したがって，甲建物の内装工事に伴う工事代金５０００万円のうち残代金２５００万円をＣが回収できていないことである
Ｂの受益とＣの損失との間の因果関係について
Ｃの内装工事によりＢの受ける利益は，本来，ＣＡ間の請負契約に基づくものであるため，請負代金債務の債務者であるＡの財産に由来するものであるが，Ａの無資力によりＡに対する請負代金債権の全部又は一部が無価値であるときは，その限度においてＢの受けた利益はＣの労務に由来することとなる。
Ｂの受益が法律上の原因を欠くことについては，ＡＢ間の賃貸借契約を全体として見たときに，Ｂが対価関係なしに当該利益を受けたときに限られる
ＢがＡから得られる賃料総額が相場よりも７２００万円少ないことなどの事情に基づいた判断が求められる
小問（２）
何を詐害行為と考えるか
ＦＡ間で賃貸借契約を合意解除する際にＡがした敷金返還請求権の放棄は，敷金返還債務の免除であると捉える考え方が成り立つ
ＦＡ間での賃貸借契約を合意解除する以前にＡの賃料不払いという債務不履行があったことに着目し，Ａがした敷金返還請求権の放棄は，ＦがＡに対して有する本来の賃貸借期間の終了時までの賃料相当額を得べかりし利益とした損害賠償請求権に対する充当であると捉える考え方も成り立つ
このとき，一部の債権者への偏頗弁済は，どのような場合に詐害行為となるかという観点からの適切な検討が求められる
設問２
将来債権売買契約を売買の目的である債権の不発生を理由に解除しようとするとき，その前提として，売主はどのような義務を負うか
主たる給付義務として，債権が発生した状態で買主に帰属している状態を生じさせる義務を問題とする考え方
付随義務として，売買した将来債権の価値を維持する義務を問題とする考え方
本件債権売買契約の解除については，民法第５４３条を根拠として検討すべきであるとする考え方
第５４１条を根拠として検討すべきであるとする考え方
設問３
小問（１）
工作物責任が成立するための要件である土地の工作物及び設置又は保存の瑕疵について，それぞれの意味を明らかにすること建物甲のエレベーターが土地の工作物に当たるかどうか
必要とされているボルトが十分に締められていなかったことが設置又は保存の瑕疵に当たるか
更新工事をした請負人であるＤは，注文者以外の第三者の安全に対して，どのような注意義務を負うか
その注意義務違反があるかどうかについての検討
小問（２）
身体的な素因で，被害者の損害の発生又は拡大の原因となったものがある場合，賠償額の減額をすべきかどうか
身体的な素因が疾患といえるものであるか，そうではなく疾患にまで至らない身体的特徴であるかによって異なることとすべきか
Ｈの身体機能の低下及び疲労の蓄積をどのように捉えるべきかが問われている
一方では過失相殺（民法第７２２条第２項）の趣旨を考え，他方では【事実】から法律上意味のある事実をくみ取って法的に評価した上で，賠償額を減額することの可否
採点実感に特筆すべきものなし
この年の民法の出題の趣旨を読んでいて少し腑に落ちない点があった。
それは全般的にやや屁理屈が多い(笑)。言わんとすることは分かるものの、それって検討を要するだろうか？いずれにせよメリハリをつけて書く必要はあるが。
不当利得関係は問題が出しやすいのか、試験委員が好きなのか。判例や学説でカッチリとした整合性がとれていないものが好きなのか。
将来債権の解除とかあまり見た事ないが、こんなの論文上では適当に書けそうだ（適当だから落ちるんだよ(笑)）。
法曹としての資質をみようとしているのかもしれないが、本当に見定めているのか疑問である（お前がいうな(笑)）
エレベーターが土地の工作物にあたるかあたらないかという発想がまったくなく(笑)（土地の工作物という事に疑問のかけらもなかった）、ボルトが締められていなかったのは設置保存の瑕疵という前提だったので、思いっきりスルーしてしまう。
しかし、多分裁判でもこういう事言う弁護士がいるんだろう。嫌な世界である(笑)
また、身体的素因の影響が言及されているが、そもそも身体的素因と言えるのか。もちろんそれを書けということなのだろうが、さらにそれを過失相殺に組み込めるのか？まったく分からない(笑)
不法行為における過失相殺の趣旨から紐解けということなのだろう。なるほどですね。
確認すると722条に不法行為における過失相殺の規定があった。それすら忘れているという(笑)
被害者の体質的素因や心的素因によって損害が拡大した場合、損害の公平な分担をはかるという過失相殺法理が類推適用される場合が少なくない。基本法コンメンタール債権各論ⅡP124
不法行為の場合は過失相殺は裁判官の自由裁量とされているからこういう表現になるのだろう。とりあえず理解した。
将来債権を譲渡したあとに解除してますけどこれって545①但しに該当しないんですかね。ほんと短答落ちは何も知らないんですよ。ということで確認すると該当しないらしい。
民法短答の論理 解除における第三者保護
