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処分性の定義とは一体何を指すのか
抗告訴訟）
第三条 この法律において「抗告訴訟」とは、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。
２ この法律において「処分の取消しの訴え」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（次項に規定する裁決、決定その他の行為を除く。以下単に「処分」という。）の取消しを求める訴訟をいう。
処分性が認められる行政活動について、判例は一貫して「行政庁による公権力の行使として行われる国民の権利義務の範囲を形成しまたはその範囲を具体的に確定する行為」という立場を維持してきた。条解行政事件訴訟法P40
H20年の出題の趣旨で処分性の定義を正確に書けてないという指摘があった。
ちょ、まてよ
処分性の定義って誰が決めるのか。判例？学者先生でも一枚岩ではないはずだ。仮に文部科学省なり法務省なりの指定のっ参考書があってそれによるカリキュラムで勉強をさせられて、それが試験に出るのだとすればそこに書かれてあるものを書けばよいだろう。或いは自然科学のように、場所や人が違っても定義が変わらないものならそれを書けばよい。
しかし、法律ってそうとは言えない場合が多々あるわけで、処分性のあるなしが議論になる場合も多いのに、定義というものが何を指すのか。
判例ロジック
①公権力性を有し
②国民の権利義務に対して直接具体的な法的効果を発生させる
問題として出題されるのは結局グレーゾーンにあるもの
表示行為だとか内部行為だとかカテゴライズするよりも原理原則で判断したほうが早い
例えば平成20年論文の勧告はどうか 平成20年問題
勧告に従わないと公表される事をどうとらえるか。
勧告と言えば病院開設中止勧告事件最判平成17.7.15
改めて以前から腑に落ちなかった消防長の同意拒否最判昭34.1.29を見る。
工場の建設許可について知事が消防長の同意を求めて拒否されたという事案。業者が同意取消の取り消し訴訟を提起（同意が一度なされて翌日それが取り消されたので取消の取り消し）。
最高裁は行政機関相互の行為であり国民との直接の関係においてその権利義務を形成し又はその範囲を確定する行為とは認められないという理由で処分性を否定 ケースブック行政法第四版P267
とは言え、同意がないと建設できないのだから同意を取り消す、あるいは同意させる（義務付け）などを提起するしかないと考えるのが人情。
では、実際どのようにして業者は争えばいいのか？
判旨は次のように述べる。知事のなした建築不許可処分に対し、その違法を理由として行政訴訟を適法的に提起し、その訴訟において右不許可処分の前提となった消防庁の同意拒絶乃至同意取消の違法を主張しうることは格別～
なるほど、要するに訴訟のやり方を間違っているだけだった(笑)
もっとも司法試験的には処分性があるかないかを問われたりするわけで、また、同意と一口に言っても処分性があるものもある。
よくよく考えてみると、例えば勧告とか表示行為とか当該行為を取り消したとして、それで実際どうなるかと考えると（訴えの利益的に）実質的に法的効果が変わらない場合もある。
消防庁の同意の場合は一旦同意しているのでちょっと紛らわしいが、（だからこそ同意取消の取り消しなのだろう）同意されたからと言って建築許可が必ずおりるものでもない。
平成20年の出題趣旨には勧告に処分性ある場合とない場合の法的構成が書かれているから、どちらにも解釈できるししていいという事だろう。このあたり判例の趣旨で回答させる短答とは違う点である。
処分とは輸入禁制品の通知などにも処分性が認められているロジックからは行政手続法に言う不利益処分に必ずしもあたる必要はない。新司19-26
平成20年
司法試験短答行政法の論理パズル問題
一見単純な知識問題にみえて、実は巧妙に仕組まれている問題。いや、こういう問題を何度か解き直して要約それに気付くのが短答常連落ちなのである。
どういう問題か？
まず、
処分性が否定されるものの組み合わせをつくる
次に
その組み合わせに入らないものを選ぶ問題を単純要約すると、何が論理パズル問題だ、となる。つまり、問題文の字面だけ追い、何を言わんとしているのかを漠然と理解して問題にあたってしまうので結局知識があろうがなかろうが間違えてしまうのである。
以下の記事にあるように、問題を再度解いていて、最終的に問題に何が書いてあるか（何を選ぶのか）を間違えていることに気づく(笑)
逆に言えば知識があやふやでも正解する時は正解する。なんせ選択式なのだから。〔第33問〕（配点：３）
最高裁判所の判決において処分性を否定されているものを次の【甲群】の行為の中から三つ選んだ上，当該行為の処分性が否定される理由の骨子を次の【乙群】の中からそれぞれ一つ選び，当該行為の選択が正しく かつ その理由との結び付きが最も適切となる組合せを作ったとき 乙群 ，， ，【 】の中で，その組合せに用いられないこととなる理由二つの組合せを，後記の１から１０までの中から選びなさい （解答欄は， ） 。 [№68]【甲 群】
ア. 全国新幹線鉄道整備法の規定に基づく運輸大臣の日本鉄道建設公団に対する新幹線工事実施計画の認可
イ. 農地法の規定に基づく農林水産大臣による買収土地の旧所有者に対する売払い
ウ. 関税定率法の規定に基づく税関長の輸入業者に対する輸入禁制品該当の通知
エ. 道路交通法の規定に基づく警察本部長の反則者に対する反則金の納付通告【乙 群】
Ａ. 当該行為によって相手方に義務を課するものではなく，その内容の適否は，他の手続で争うことが予定されていること
Ｂ. 一連の行政過程における中間段階の行為にすぎないこと
Ｃ. 上級行政機関の下級行政機関に対する監督手段として行われるもので，行政組織内の内部的行為にすぎないこと
Ｄ. 私法上の行為にすぎないこと
Ｅ. 相手方に対してする法律所定の事由に当たることについての観念の通知にすぎないこと１. Ａ－Ｂ ２. Ａ－Ｃ ３. Ａ－Ｄ ４. Ａ－Ｅ ５. Ｂ－Ｃ
６. Ｂ－Ｄ ７. Ｂ－Ｅ ８. Ｃ－Ｄ ９. Ｃ－Ｅ 10. Ｄ－Ｅ
正答 7 B-E
普通に勉強していれば間違えない問題なので落としてはいけない問題と言えるだろう。
しかし、華麗に落としてしまうのが短答常連落ちである。
かなり迷い、悩む。それはなぜか
まず甲群には４つ、そして乙群には5つ。答えは2つと数があわない。多分ここで既に混乱しているはずだが、混乱に気づかず漠然と問題を解き始め、甲群に乙群が4つ該当してしまいパニック(笑)
そもそも、乙群からは3つしか選ばれない、という事が分かっていればそのパニックもすぐに終息するのだが、あれ？あれ？おかしいな、どこか間違っているということで再度確認し始めて時間を浪費するのである。
何が間違っているかと言えばウとEの組み合わせである。ウは処分性がある、という知識があってもEと組み合わせてしまい、数があわない(笑)
本来は観念の通知と言っていいはずだが、処分性がある事によって観念の通知ではなくなっているので（多分）結果組み合わせられない・・・
しかし、観念の通知とは民法で言う法律行為とか準法律行為の話である。
仮に観念の通知であり、準法律行為であったとしてもその事と処分性のあるなしは直接関係ない話ではなかろうか？
http://www.jura.niigata-u.ac.jp/~ishizaki/ls2013/2013verw07.pdf
①法律行為的行政行為とは、ある法的効果を発生させるという行政庁の意思（効果意思）を表示する行政行為をいい、準法律行為的行政行為とは、行政庁が事実関係または法律関係を確認してそれを表示するにとどまるものをいう（観念の通知）。準法律行為的行
政行為にあっては、行政庁がその判断を表示すると、効果は法律の規定によって当然に発生するとされている。
この区別は、行政庁に裁量が認められるか（準法律行為的行政行為の場合、建築してもよいという効果は法律によって発生するので、行政庁に裁量の余地はない）、あるいは条件を付すことができるか（許可の場合、ある条件で許可するという余地があるが、確認だと効果発生は法律に基づくので条件を付す余地はない）ということに関係すると説明されてきた。
しかし、今日の行政法学の大勢は、このような「準法律行為的行政行為」という概念を立てることには懐疑的である。
準法律行為的行政行為といわれるものであっても、国民の側から見れば、この行為の結果として権利や義務が発生することに変わりはない。
また、このような分類から、条件の可否や裁量権の有無が自動的に決まるものではない。確認行為であってもその要件の認定には行政庁の裁量の余地があるものがあるだろうし、いつ確認を表示するかについて裁量（時の裁量）の認められることがある。
従って、私も準法律行為的行政行為という概念は用いない。
本問の正答からすると「観念の通知にすぎない」←否定＝「観念の通知ではない」ということだろう。
そこで観念の通知とは何ぞやと改めてみる。
端的に言えば一定の事実の通知であり、準法律行為に分類される。
準法律行為とは、意思的精神的な要素が含まれてはいるがその意思に従って法律効果が認められるのではなく法が独自の観点から、表示されているところとは異なる法律効果を認めるものをいう。基本法コンメンタール民法総則第五版P141
要するに表示通りの法律の効果は発生しないが、別途法の規定により法律効果は発生する。
そうすると、税関の通知はまさに通知の表示内容どおりに法律効果は発生しないが、別途規定されている法律効果が発生すると捉えられるとも言えるのでまさに観念の通知と言えそうだが。
深入りしてもしょうがない。
と、ここで改めて問題文を見てハタと気付く。
これは処分性を否定する事が前提になっているので観念の通知がどうであれウは処分性があるわけで、そうなるといずれにしろEははじき出されるじゃないか、、、、
笑うしかない
平成21年
〔第31問〕（配点：２）
処分性に関する次のアからウまでの各記述について，最高裁判所の判例に照らし，正しいものに
○，誤っているものに×を付した場合の組合せを，後記１から８までの中から選びなさい。（解答欄
は，［№66］）
ア．公共施設の管理権限を有する行政機関が都市計画法に基づく開発行為の許可を申請しようとする者に対して同法第３２条第１項の同意を拒否する行為は，公共施設の適正な管理上当該開発行為を行うことは相当でない旨の公法上の判断を表示する行為といえるところ，この同意が得られなければ，公共施設に影響を与える開発行為を適法に行うことができないことからすると，上記の同意を拒否する行為は，それ自体が開発行為を禁止し，又は制限する効果を持つものといえるから，国民の権利ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものとして，処分性が認められるものといえる。
（参照条文）都市計画法
第３０条 前条第１項又は第２項の許可（以下「開発許可」という。）を受けようとする者
は，（中略）次に掲げる事項を記載した申請書を都道府県知事に提出しなければならない。
一～五 （略）
２ 前項の申請書には，第３２条第１項に規定する同意を得たことを証する書面（中略）
を添付しなければならない。
第３２条 開発許可を申請しようとする者は，あらかじめ，開発行為に関係がある公共施
設の管理者と協議し，その同意を得なければならない。
２，３ （略）
第３３条 都道府県知事は，開発許可の申請があつた場合において，当該申請に係る開発
行為が，次に掲げる基準（中略）に適合しており，かつ，その申請の手続がこの法律又
はこの法律に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは，開発許可をしなけれ
ばならない。
一～十四 （略）
２～８ （略）イ．市町村長が住民票に住民基本台帳法所定の事項を記載する行為は，元来，いわゆる公証行為であり，それ自体によって新たに国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定する法的効果を有するものではないが，同法及び公職選挙法の規定によれば，住民票に特定の住民の氏名等を記載する行為は，その者が当該市町村の選挙人名簿に登録されるか否かを決定付けるものであって，その者は選挙人名簿に登録されない限り原則として投票することができないのであるから，同行為には法的効果が与えられているといえる。そして，住民票上，住民の氏名等の記載と世帯主との続柄の記載とが一体となっていることからすると，住民票に世帯主との続柄を記載する行為についても，処分性が認められるものといえる。
ウ．地方公共団体の水道事業に関して，水道料金の値上げを内容とする「水道事業給水条例」が制定された場合，水道需要者は，同条例の施行によって，その後にされる個別的行政処分を経ることなく，同条例に従って値上げされた水道料金の支払義務を負わされることになるから，同条例の制定行為には，処分性が認められるものといえる。
１．ア○ イ○ ウ○ ２．ア○ イ○ ウ× ３．ア○ イ× ウ○
４．ア○ イ× ウ× ５．ア× イ○ ウ○ ６．ア× イ○ ウ×
７．ア× イ× ウ○ ８．ア× イ× ウ×
正答は 8
この問題も華麗に間違う。
こういう問題は理由はすっ飛ばしてまず結論だけを見たほうがいいようだ。そして結論が〇の時のみ理由づけを確認したほうが時間の節約にもなるし、惑わされるのが少なくなるはずだ。
同意と都市計画
しかし、都市計画がらみはややこしい。判例変更もあった（勿論うろ覚え）。しかもこの問題の肢アは同意ときたもんだ。
そこで都市計画がらみ、及び同意がらみの判例をケースブックから拾って整理してみたい。
高円寺土地区画整理事業計画事件 処分性否定 S41.2.23
消防長の同意 処分性否定 S34.1.29
盛岡用途地域指定事件 処分性否定 S57.4.22
阿倍野市街地再開発事件 処分性肯定 H4.11.26
盛岡市公共施設管理者同意拒否事件 処分性否定 H7.3.23
御所町二項道路指定事件 処分性肯定 H14.1.17
浜松市土地区画整理事業計画事件 処分性肯定 高円寺事件判例変更 H20.9.10
このように概観してみると、個人的に同意には処分性があるものとないものがあると勘違いしていた。
更に再開発とか都市計画とか混乱していた。
同意拒否についてはそのうち処分性ありとする判決がでるに違いない。
また、青写真とか計画とかやはりカテゴライズしても意味がないようだ。要するに計画であっても直接的に権利義務に影響を及ぼすものは処分性ありになる。
そういう意味では用途地域の指定もそのうち処分性ありになりそうだが。
用途地域指定の処分性
改めて用途地域指定についてロジックを見てみよう。
一定の法状態の変動を生ずることは認めているが、その効果は一般的抽象的にすぎず、個人に対する具体的な権利侵害を伴う処分があったとすることはできないとしている。
このロジックだと、処分性ありというためには具体的な権利侵害がなされている必要がある、或いは一般的抽象的であっても具体的に権利侵害があれば（この時点で一般的抽象的ではないが）処分性ありということになりそうだが、そうすると確かに将来権利侵害が起きた時に提訴してね、となる。
しかし、権利侵害があると処分性ありで、権利侵害がないと処分性なしというのも変な話である。権利侵害があるとかないとかそれこそ裁判で白黒つけるものではないのか。
そうであれば、これから建設される施設とか、条例とかもかなりの部分が実際に権利侵害があってから提訴しろとなり、それこそ差止訴訟なんかできなくなりそうだ。
そもそもだが、具体的な権利侵害とは法律上の利益に関するもののような気がするし、また、この場合現時点で具体的に何らかの権利侵害が生じている必要はないはずだ（多分）。
この点やはり同じような（違うけど）事を言っている弁護士がいたようだ(笑)
伊達火力発電所事件
「控訴人らは、原判決が、原告適格の有無を決定するに当たり、法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあることを具体的に主張・立証してはじめて原告適格を肯定しうるとの見解を採ったことを論難し、原判決の見解は、原告適格の有無と本案の違法性の判断とを混同することとなり、原告適格が認められれば、それだけで必ず本案でも勝訴するという奇妙な結論が導き出される一方で、処分その他の違法事由（手続違反、技術基準違反など）の有無について司法審査を受ける途を閉ざしてしまうこととなり、不当であるとして、原告適格の有無の判断のうえでは、利益侵害のおそれは証明する必要はなく、主張ないし疎明すれば足りる旨主張するが、以下に述べるとおり、右控訴人らの主張は失当である」
ボッコボッコにやり返されていた(笑)
侵害される利益は主張立証する必要があるのは当たり前か。私が言っているのは提訴時点で侵害されていなければいけないわけではないだろうということである。
要するに何らかの権利侵害がされてから提訴しろというのは逆に言えば処分性ありだからとも言える。否、権利侵害がされたら民事訴訟でもやれということなのか。
抗告訴訟の対象としての処分性
判例の理屈にケチをつけても意味はなく、短答で正解を導き出すためにはやはり判例のロジックを理解しなければならない。
盛岡用途地域指定事件
「そして、施行区域内における建築物の新築、増築等について不許可処分がなされた場合には、用途地域決定の瑕疵を主張して、右の不許可処分の効力を争うことができ、これによつて、具体的な権利侵害に対する救済の目的は、十分に達成することができるものと言うべきであるから、直接それに基づく具体的な権利変動の生じない用途地域決定の段階では、未だ訴訟事件としてとりあげるに足るだけの事件の成熟性を欠くものと言わざるをえない。」
処分性とは権利の変動である
伊達火力発電所事件でも述べられているが、取消訴訟の目的は権利救済である。
他の訴訟で権利救済できるならそれでやれ、というのが基本的スタンスのようだ。
まだ具体的に何の侵害もないのに、確かに用途地域指定を全部なしにしてしまうというのもおかしな話かもしれない。
とは言え、判例は権利侵害とは言わずに「直接それに基づく具体的な権利変動の生じない」と言っているので、特に権利侵害があってからという意味ではなく、当該行為で何らかの権利変動が生じれば権利侵害がまだ発生していなくても処分性はあり、という事なのかもしれない。だとすると、対象となっている行政庁の行為で少なくとも何らかの権利変動が生じていることが必要と言えるのかもしれない。
例えば建築確認を近隣住民が取り消す場合、建物を着工する前であれば近隣住民にはまだ具体的な権利侵害は発生していないが、法律上の利益があれば訴訟は提起できる。
当然建築確認の処分性はあるということが前提になっている。建築確認自体で近隣住民の権利侵害はないが、建築確認を受けて建築物が着工できるようになるという意味で権利の変動はある、のかな(笑)
とりあえず、処分性とは行政庁の一方的な行為で何らかの権利変動が生じる行為ということで妥協しておこう
後続の処分が予定されている計画は処分性あり
同意については結局、許可なり認可なりそれがなされなかった場合に別途訴訟を提起すればいいという考え方のようだが、申請する際に同意書面の添付が要件となっており、添付されていなければ補正が命じられることから、同意がなければ事実上申請できない。だから同意をさせるなり、なんなりしないとどうしようもない。判例から考える行政救済法P22
法律の文言のみから杓子定規に判断すると確かに裁判所の言わんとするところも分からないでもないが、このようなやり方だと権利救済には程遠いだろう。むしろ、法律は敢えてこのような事が分かっていて同意書面の添付が必要などの規定を設けているのではないかと勘繰りたくなる。
だからこそ、9条2項のような規定が設けられたのかもしれない。
もっとも深入りしてもしょうがない。
再開発にしろ都市計画にしろ、それが決定されると換地処分が行われるとか、建物の築造などに許可がいるとか、何らかの処分的なものが続くことが確実に予定されている場合は処分性ありとする傾向のようだ。
